Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 19АП-3784/2010

8 июля 2010 года

Дело N А36-838/2009

город Воронеж

N 19АП-3784/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 8 июля 2010 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания особой экономической зоны Липецк": Андреев А.В., генеральный директор, решение N 1 от 28.09.2007;

от открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания":

Коновалов А.Н., представитель по доверенности N 258/08 от 24.11.2008;

Уварова И.И., адвокат, доверенность N 155/10 от 22.03.2010, удостоверение N 338 от 11.07.2003;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Олифиров П.А., старший инспектор отдела, доверенность N 22 от 17.03.2010, удостоверение N 4141 от 04.02.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области

на решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.04.2010 по делу N А36-838/2009 (судья Захарова Е.И.)

по заявлению открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области,

при участии заинтересованных лиц: общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания особой экономической зоны Липецк"

об отмене решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ЛЭСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об отмене решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.04.2010 заявление удовлетворено, решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Не согласившись с решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Управление, антимонопольный орган) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что для рассмотрения дела по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с определением Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ) практики применения положений законодательства после принятия судебного акта необходима прямо и однозначно выраженная воля ВАС РФ. В рассматриваемом случае, как полагает Управление, такая воля выражена в определении ВАС РФ от 01.12.2009 N 15311/09, в котором не указано на возможность пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Кроме того, антимонопольный орган указывает на наличие еще двух определений ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-15311/09 и от 07.04.2010 N ВАС-15311/09, в которых Общество пыталось инициировать пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам путем обращения в надзорную инстанцию, но ему повторно и прямо отказано. То есть Управление считает позицию ВАС РФ неизмененной.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, фактическое основание выводов Президиума ВАС РФ, сделанных в постановлении от 01.12.2009 по делу N 1773/09, в котором, как полагает суд первой инстанции, сформулировано изменение судебной практики, отличается от фактов, имеющих место в рассматриваемом деле.

Управление ссылается на отсутствие в обжалуемом судебном акте в нарушение пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ мотивов, по которым суд отверг доказательства, отклонил доводы антимонопольного органа, на неправильное указание позиции Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ), изложенной в постановлении от 21.01.2010 N 1- П, на пропуск Обществом процессуального срока, отсутствие обратной силы постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 и невозможность принятия его в связи с этим в целях пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам ранее принятых судебных актов. По мнению антимонопольного органа, поскольку на момент принятия судом решения от 20.04.2009, отмененного обжалуемым судебным актом, практика объективно не существовала, то определение ВАС РФ такой практики является вновь возникшим обстоятельством, а не вновь открывшимся. Кроме того, Управление указывает, что в силу части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, но не Президиума ВАС РФ.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания особой экономической зоны Липецк" (далее - ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк") поддерживает правовую позицию антимонопольного органа, считая обжалуемое решение противоречащим определениям ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-15311/09 и от 07.04.2010 N ВАС-15311/09, в связи с чем подлежащим отмене.

ОАО "ЛЭСК" возражает против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным и указывая на возможность пересмотра решения суда от 20.04.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом Общество полагает, что отсутствие указания в определении ВАС РФ от 01.12.2009 N 15311/09 на возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам не препятствует такому пересмотру, и считает не влияющими на правильность обжалуемого решения доводы о допущенной судом опечатке при изложении правовой позиции КС РФ, о пропуске процессуального срока на подачу заявления о пересмотре в порядке надзора судебных актов. По мнению ОАО "ЛЭСК", указание в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 на придание ему обратной силы не являлось обязательным, поскольку оно вынесено до вынесения КС РФ Постановления от 21.01.2010 N 1-П, а, кроме того, данное постановление Президиума ВАС РФ не ухудшило положение лиц, ранее признававшихся нарушившими закон, а улучшило его.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 05.07.2010.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЛЭСК" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению о признании незаконным и отмене постановления от 24.02.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении N 02-Т-09.

Решением Арбитражного суда Липецкой области по делу N А36- 838/2009 от 20.04.2009, оставленным без изменения постановлениями Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 и Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.08.2009, Обществу в удовлетворении заявленного требования отказано. Данное решение суда мотивировано тем, что ОАО "ЛЭСК" правомерно было признано антимонопольным органом виновным в злоупотреблении доминирующим положением на рынке поставки электрической энергии в границах Липецкой области, что выразилось в совершении в отношении ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" действий по уклонению согласования перечня средств измерений для коммерческого учета, запросу дополнительных документов, не предусмотренных "Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" и "Правилами недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг", и способствовало несвоевременному получению заинтересованным лицом статуса субъекта оптового рынка, вытеснению ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" с розничного рынка электрической энергии в 2009 году, ограничению и устранению конкуренции на указанном рынке в границах Липецкой области.

Определением ВАС РФ от 01.12.2009 N ВАС-15311/09 Обществу отказано в передаче дела N А36-838/2009 Арбитражного суда Липецкой области в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 20.04.2009, постановлений апелляционного и кассационного судов. В резолютивной части определения отсутствует указание на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вынесенным в тот же день постановлением Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу N А40-33944/08-21-413 были отменены, решение антимонопольного органа признано незаконным. При этом ВАС РФ исходил из того, что для применения запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов в сфере электроэнергетики, при возникновении спорных отношений по вопросу, касающемуся включения в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), необходимо установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах субъекта Российской Федерации. Также суд принял во внимание отсутствие взаимосвязи между действиями администратора торговой системы оптового рынка по отказу смежному субъекту рынка в согласовании перечня средств измерений для коммерческого учета и невозможностью для этого субъекта получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) и учел решение конфликтной комиссии, которым указано на правомерность несогласования администратором указанного перечня, поскольку в нем отсутствовал ряд необходимых сведений.

Полагая, что правовая позиция, изложенная в вышеуказанном постановлении Президиума ВАС РФ, является вновь открывшимся обстоятельством, и ссылаясь на пункт 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", ОАО "ЛЭСК" 26.02.2010 обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об отмене решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Из представленного в материалы дела определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-15311/09 следует, что ОАО "ЛЭСК" 12.02.2010 повторно обратилось с заявлением о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009, сославшись в обоснование уважительности пропуска срока на принятие Президиумом ВАС РФ постановления от 01.12.2009 N 1773/09. Судья ВАС РФ, установив, что Общество уже обращалось с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов, а заявление от 12.02.2010 направлено в ВАС РФ по истечении предусмотренного законом срока и оснований для восстановления последнего не имеется, возвратил заявление ОАО "ЛЭСК".

Также в материалы апелляционного дела представлено определение ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-15311/09, из которого следует, что Общество обращалось в ВАС РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда Липецкой области от 18.11.2009 по делу N А36-838/2009 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре решения от 20.04.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам. В данном определении ВАС РФ отметил, что обстоятельства, приведенные Обществом в качестве вновь открывшихся, таковыми не являются, в связи с чем отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора определения от 18.11.2009.

Отменяя обжалуемым решением от 16.04.2010 решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявления ОАО "ЛЭСК".

Апелляционный суд считает данную позицию Арбитражного суда Липецкой области ошибочной, а обжалуемый судебный акт - подлежащим отмене на основании следующего.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, предусмотренным АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Статья 311 АПК РФ закрепляет закрытый перечень оснований для пересмотра судебного акта, указывая среди них существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 года N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 17), согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

В пункте 5.1 данного Постановления Пленума ВАС, на который сослалось ОАО "ЛЭСК" с рассмотренным судом заявлением, указано, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей ВАС РФ в соответствии с частью 8 статьи 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Формирование Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

Согласно пункту 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации.

Следовательно, исходя из указанного выше Постановления Пленума ВАС, определение ВАС РФ практики применения положений законодательства может являться основанием для пересмотра судебного акта в порядке главы 37 АПК РФ при соблюдении следующих условии: указанная практика определена после принятия судебного акта в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ; судебный акт основан на тех же положениях законодательства, что и положения, практика применения которых определена ВАС РФ; судебный акт оспорен в порядке надзора; коллегиальным составом судей ВАС РФ по результатам рассмотрения вынесено определение, которым отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, но в нем указано на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам; не утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

Вместе с тем, по конституционно-правовому смыслу положений пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 АПК РФ, изложенному в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно-производственное предприятие "Респиратор", придание норм права на основе обобщения судебной практики характера правовой позиции, имеющей обратную силу допустимо только при наличии специального указания на это, которое должно быть выражено ВАС РФ формально определенным образом, ясно и недвусмысленно. В связи с этим пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов, вступивших в законную силу, на основании положений статей 311 и 312 АПК Российской Федерации в их истолковании Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14 (дополнившим пунктом 5.1 Постановление Пленума ВАС РФ N 17) предполагает необходимость прямого указания в постановлении Пленума ВАС РФ или постановлении Президиума ВАС РФ на возможность придания приведенному в нем толкованию норм права обратной силы.

Проанализировав тексты определения ВАС РФ от 01.12.2009 N ВАС-15311/09, которым ОАО "ЛЭСК" отказано в передаче дела N А36-838/2009 Арбитражного суда Липецкой области в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, и Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09, в котором, по мнению Общества, определена ВАС РФ практика по применения тех же положений законодательства, что и положений, истолкованных судом при принятии решения от 20.04.2009, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в них отсутствует указание как на возможность пересмотра судебных актов по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам, так и на придание сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами, что исключает возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам на заявленном Обществом основании.

Кроме того, исследовав фактические обстоятельства, положенные в основу решения суда первой инстанции от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009, оставленного без изменения постановлений апелляционного и кассационного судов, а также Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09, апелляционный суд не находит их тождественными в этих делах. Из текста Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 1773/09 следует, что суд, отменяя судебные акты по данному делу и признавая недействительным правовой акт антимонопольного органа, принял во внимание целую совокупность фактических обстоятельств, а именно: недоказанность доминирования субъекта на оптовом рынке электроэнергии, отсутствие взаимосвязи между действиями администратора торговой системы оптового рынка по отказу смежному субъекту рынка в согласовании перечня средств измерений для коммерческого учета и невозможностью для этого субъекта получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности), принятие конфликтной комиссией решения, в которым указано на правомерность несогласования администратором перечня средств измерений, поскольку в нем отсутствовал ряд необходимых сведений. Какое из указанных обстоятельств послужило основанием для удовлетворении заявленного требования, в названном определении не указано. В связи с чем нельзя считать определенной ВАС РФ практику применения положений законодательства, регламентирующих порядок получения статуса субъекта оптового рынка электроэнергии.

Приходя к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления ОАО "ЛЭСК" о пересмотре решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам, апелляционный суд также принимает во внимание, что к моменту обращения Общества с указанным заявлением, то есть к 26.02.2010, возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора утрачена.

Данный вывод основан на положениях частей 3 и 4 статьи 292 АПК РФ, согласно которым заявление или представление о пересмотре в порядке надзора судебного акта может быть подано в ВАС РФ в срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта, принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта. Срок подачи заявления или представления о пересмотре в порядке надзора судебного акта, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такими заявлением или представлением, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об оспариваемом судебном акте, по ходатайству заявителя может быть восстановлен судьей ВАС РФ при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта.

Поскольку решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 вступило в законную силу с вынесением постановления Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом 18.06.2009, то возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора следует считать утраченной для ОАО "ЛЭСК" с 19.12.2009.

Данный вывод апелляционного суда подтверждается также представленным в материалы апелляционного дела определением ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-15311/09, из которого следует, что заявление Общества от 12.02.2010 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 направлено в ВАС РФ по истечении предусмотренного законом срока и оснований для восстановления последнего не имеется.

При таких обстоятельствах суду первой инстанции в удовлетворении заявления об отмене решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам следовало отказать.

Поскольку Арбитражный суд Липецкой области данное заявление удовлетворил, отменив указанное выше решение суда, то обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ государственная пошлина по данному делу уплате не подлежит и заявителем апелляционной жалобы не уплачивалась, вопрос о распределении между сторонами судебных расходов апелляционным судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270 и статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.04.2010 по делу N А36-838/2009 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - удовлетворить.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" об отмене решения Арбитражного суда Липецкой области от 20.04.2009 по делу N А36-838/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

председательствующий судья

Сергуткина В.А.

судьи

Семенюта Е.А. Миронцева Н.Д.