Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2010 г. N 07АП-2238/09

г. Томск

Дело N 07АП-2238/09

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: Л.И. Ждановой М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.И. Ждановой,

при участии:

от заявителя: Артемова Н.В. - доверенность от 10.04.2009г.,

от заинтересованного лица: Бородина Ю.Н. - доверенность от 13.04.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Сибирь"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2009 года по делу N А27-17222/2008 НР

(судья Е. В. Титаева)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Сибирь" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 22 от 16.09.2008 г. в части,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Сибирь" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.09.2008 г. N 22 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 998 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 443 850 рублей, налога на имущество в сумме 8 325 рублей, единого социального налога в сумме 35 884,32 рублей, начисления штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 81 558,80 рублей за неуплату НДС, в размере 3 107,80 рублей за неуплату налога на прибыль, в размере 1 518,20 рублей за неуплату налога на имущество, в размере 6 693,46 рублей за неуплату ЕСН, по пунктам 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций в размере 35 170,06 рублей по ЕСН, 9 140,10 рублей по налогу на имущество, 11 947,50 рублей по налогу на прибыль, пени в размере 88 173,36 рублей по НДС, в размере 1 924,18 рублей по налогу на прибыль, в размере 1 272,91 рублей по налогу на имущество, в размере 7 682,67 рублей по ЕСН.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.02.2009 г., оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 г., требования Общества были удовлетворены.

Решение суда первой инстанции отменено постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 г., дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2009 г. в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 09.11.2009г., Общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе Общество с решением суда не согласно, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, мотивируя тем, что судом неправильно применены нормы материального права, а также не полно выяснены обстоятельства дела.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало на то, что пункт 4 статьи 346.12 НК РФ содержит неясности, противоречия, неустранимые сомнения, которые в соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ толкуются в пользу налогоплательщика. Налоговый орган, разрешая Обществу переход на УСН, учитывал доход только от видов деятельности, по которым применялась общая система налогообложения.

Также Общество указывает, что на протяжении спорного периода инспекция не информировала налогоплательщика о каких-либо ошибках или налоговых правонарушениях.

От налогового органа в суд поступил отзыв, в котором выражена позиция о согласии с выводами суда первой инстанции.

В судебном заседании представители Общества и налогового органа поддержали свои позиции, изложенные в жалобе и отзыве на жалобу соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав участников судебного разбирательства, проверив законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) земельного налога, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, НДС, единого налога не вмененный доход, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

По результатам проверки составлен акт N 20 от 25.08.2008 г., на основании которого налоговым органом вынесено решение N 22 от 16.09.2008 г. "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО "Сибирь"".

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, ему доначислены налоги, начислены пени, в том числе: налог на прибыль в сумме 17 998 рублей, НДС в сумме 443 850 рублей, налог на имущество в сумме 8 325 рублей, ЕСН в сумме 35 884,32 рублей; начислены штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 81 558,80 рублей за неуплату НДС, в размере 3 107,80 рублей за неуплату налога на прибыль, в размере 1 518,20 рублей за неуплату налога на имущество, в размере 6 693,46 рублей за неуплату ЕСН; по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций в размере 35 170,06 рублей по ЕСН, 9 140,10 рублей по налогу на имущество, 11 947,50 рублей по налогу на прибыль; пени в размере 88 173,36 рублей по НДС, в размере 1 924,18 рублей по налогу на прибыль, в размере 1 272,91 рублей по налогу на имущество, в размере 7 682,67 рублей по ЕСН.

Основанием для привлечения к ответственности, доначисления налогов и сумм пени в указанном размере явилось превышение предельной величины полученного Обществом дохода, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ во втором квартале 2005 года, в связи с чем, по мнению налогового органа, налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения со второго квартала 2005 года, и обязан был исчислять и уплачивать налог на прибыль, налог на имущество организаций, ЕСН и НДС.

Не согласившись с выводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании данного решения в указанной части.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения со второго квартала 2005 года, и обязано было исчислять и уплачивать налог на прибыль, налог на имущество организаций, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы жалобы, при этом исходит из следующего.

Пунктом 4 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 г. N 117-ФЗ) было установлено, что организации, переведенные в соответствии с главой 26.3 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по размеру дохода от реализации, численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные настоящей главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, Федерального закона от 29.12.2004 г. N 205-ФЗ) если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 миллионов рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 миллионов рублей или налогоплательщик перестанет отвечать требованиям, установленным подпунктами 14 и 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 г. из пункта 4 статьи 346.12 НК РФ для указанной категории налогоплательщиков исключены ограничения по размеру дохода от реализации.

В связи с этим пунктом 4 статьи 346.12 НК РФ с 01.01.2006 г. устанавливалось, что организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные настоящей главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.

Данным подпунктом "в" пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ исключено ограничение по размеру дохода от реализации для плательщиков ЕНВД, применяющих УСН в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.

Таким образом, с 01.01.2006 г. для решения вопроса о праве налогоплательщика на применение УСН подлежат учету только доходы, полученные от деятельности, подлежащей обложению налогом по УСН, без учета доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД.

Указанные обстоятельства означают, что до 01.01.2006 г. при определении наличия права налогоплательщика на применение УСН подлежали учету доходы от реализации всех осуществляемых налогоплательщиком видов деятельности.

Из материалов дела следует, что в спорном периоде ЗАО "Сибирь" осуществляло несколько видов деятельности. Полученный Обществом доход от сдачи в аренду нежилых помещений и оказание услуг ксерокопирования, при которых применялась УСН, составил 356809 рублей; доход, полученный от розничной торговли и оказания услуг общественного питания, при которых применялся налоговый режим в виде ЕНВД, составил 21 448 562 рубля. Общая сумма выручки ЗАО "Сибирь" за 2 квартал 2005 года составила 21 805 371 рубль.

До 01.01.2006 г. данная сумма выручки в полном объеме подлежала учету для определения права Общества на применение УСН.

Поскольку размер выручки превысил установленный пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, Федерального закона от 29.12.2004 г. N 205-ФЗ) размер дохода в 15 миллионов рублей, ЗАО "Сибирь" считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала 2 квартала 2005 года.

Суд первой инстанции обосновано сослался на положения пункта 4 статьи 5 НК РФ.

Из данного пункта статьи 5 НК РФ следует, что акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, исключившим из пункта 4 статьи 346.12 НК РФ ограничения по размеру дохода от реализации, улучшено положение налогоплательщиков с 01.01.2006 г.

Вместе с тем, указанный закон не предусматривает распространение действия Закона N 101-ФЗ на отношения, возникшие до введения его в действие, следовательно, Закон N 101-ФЗ обратной силы не имеет.

Поэтому положения Налогового кодекса РФ в редакции Закона N 101-ФЗ не могут быть применены к отношениям Общества и налогового органа по вопросам учета дохода Общества во втором квартале 2005 года.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы Общества о том, что пункт 4 статьи 346.12 НК РФ содержит неясности, противоречия, неустранимые сомнения, которые в соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ толкуются в пользу налогоплательщика.

Апелляционный суд считает, что в период спорных отношений неясности и противоречия отсутствовали в пункте 4 статьи 346.12 НК РФ.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что налоговый орган 30.11.2004 г. уведомил ЗАО "Сибирь" о возможности применения УСН.

Действительно, уведомлением N 545 от 30.11.2004 г. инспекция уведомила Общество о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

Однако такое уведомление не означает, что в случае если Общество в последующем перестанет отвечать требованиям НК РФ в части применения УСН, Общество может продолжать применять УСН.

Согласно материалам дела общая сумма выручки ЗАО "Сибирь" за 2 квартал 2005 года составила 21 805 371 рубль, следовательно, с указанного момента Общество перешло на общий режим налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что выручка Общества за 9 месяцев 2004 года составила 29 019 339 рублей, в связи с чем, уведомление налогового органа от 30.11.2004 г. ввело Общество в заблуждение относительно права применять УСН.

За период, в который Обществу разрешено применять УСН в соответствии с уведомлением от 30.11.2004 г., Обществу налоги по общей системе налогообложения не начислялись.

Сам по себе факт уведомления от 30.11.2004 г. налоговым органом не означает наличие у Общества права на применение УСН во втором квартале 2005 года при наличии выручки в размере больше 15 миллионов рублей.

Арбитражный апелляционный суд также отклоняет довод Общества о том, что в ходе проводимых налоговым органом камеральных налоговых проверок в 2005 - 2006 годах инспекция ни разу не усомнилась в правомерности применения Обществом УСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) и документов, которые должны прилагаться к налоговой декларации (расчету).

В случае выявления в ходе камеральной налоговой проверки ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо если выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, налоговый орган руководствуется нормами статей 88 и 101 НК РФ.

Поскольку камеральной налоговой проверкой не всегда выявляются недостатки, которые могут быть обнаружены в ходе выездной налоговой проверки, является несостоятельным довод Общества об отсутствии у инспекции в ходе проведения камеральных налоговых проверок сомнений в правомерности применения Обществом УСН.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган вправе проводить выездную налоговую проверку после камеральной и в случае обнаружения налоговых правонарушений привлекать к налоговой ответственности.

В данном случае правонарушение было установлено в ходе выездной налоговой проверки Общества, что подтверждается материалами дела.

С учетом изложенных обстоятельств арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и подлежат отклонению.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2009 года по делу N А27-17222/2008 НР оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Сибирь" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова