Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2010 г. N 07АП-4031/10

г. Томск

Дело N 07АП-4031/10

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной Л.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Пушкарева И.Б. по доверенности от 24.03.2009г.; Георгиевский С.В. по доверенности от 09.12.2009г. ; Свиридова Н.М. по доверенности от 24.03.2009г.

от заинтересованного лица: Коптелова И.П. по доверенности от 16.02.2010г.; Сармина З.Г. по доверенности от 16.02.2010г.; Федорова Е.Ю. по доверенности от 28.01.2010г.; Башурова Ю.А. по доверенности от 04.12.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 01 марта 2010 года по делу N А27-25524/2009 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка

о признании недействительным решения N 21 от 16.09.2009г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова" (далее ОАО "НЗРМК", им. Н.Е. Крюкова", налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка (далее - Инспекция, налоговый орган) от 16.09.2009г. N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 18 639 984 руб., налога на добавленную стоимость в размере 12 643 811 руб., единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб., налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих суммы пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122, по п.2 ст. 119 (ЕНВД) НК РФ с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований (л.д.108-110, т.30).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010г. в удовлетворении заявленных ОАО "НЗРМК", им. Н.Е. Крюкова" требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010г. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе по следующим основаниям:

- необоснованного увеличения срока проведения выездной налоговой проверки; существенного нарушения Инспекцией п.1, п. 14 ст.101 НК РФ, в назначенное время без рассмотрения материалов проверки и возражений, налогоплательщику сразу вручено решение, в связи с чем, 16.09.2009г., рассмотрение материалов проверки не проводилось;

- в отношении налога на прибыль в сумме 10 472 462 руб. судом первой инстанции неверно квалифицированы отношения сторон, как отношения по договорам долевого участия; Общество с 2004 г. на собственные денежные средства осуществляло строительство объекта - жилого дома по адресу: г.Новокузнецк, квартал 47-49, ул.Павловского 2А, 2Б; с октября 2006 г. было принято решение о привлечении денежных средств физических лиц; в связи с отсутствием разрешения на строительство, Общество не заключало договора долевого участия, а позднее в 2008 г. право собственности было оформлено за физическими лицами на квартиры через суд общей юрисдикции; при этом затраты по строительству жилых домов по ул. Павловского N 2А, 2Б составили 179 364 616, 15 руб., по данным налогового органа затраты приняты только в сумме 157 210 107,52 руб., разница составила 22 424 906, 19 руб., затраты Обществом подтверждены, кроме того в суд первой инстанции представлены документы, обосновывающие затраты на сумму 19 435 665, 33 руб.; указание судом первой инстанции в решении на сумму подлежащую налогообложению 43 902 361, 62 руб. не обоснованно; довод суда о допущении Обществом нецелевого использования денежных средств физических лиц в части спорной суммы 22 424 906, 19 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, сделан без учета факта регистрации права собственности в поверяемом периоде, без учета всех затрат Общества и учета размера поступивших денежных средств;

- доначисление 2 394 976 руб., неправомерно применена ст. 275.1 НК РФ , так как лечебно-диагностический центр (ЛДЦ) не является объектом ОПХ; расходы Общества на содержание ЛДЦ являются расходами, непосредственно связанными с осуществлением основного вида деятельности, и относятся к прочим расходам, связанным с производством, которые должны учитываться при определении налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль;

- по налогу на прибыль (Кузнецкие дома): выручка за все квартиры в доме по ул.Петракова,43 отражена в полном объеме в 1999 г. в размере 6 439 500 руб., что подтверждается расшифровкой к форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках 1999 г." строка 090 "Прочие доходы"; оплата за квартиры производилась путем удержания из заработной платы работников с ноября 1997 г., аналогично отражена выручка в размере 8 253 260 руб. за квартиры в доме по ул. Петракова, 41; выручка по квартирам в домах по ул. Екимова, д.16, д.18 в размере 23 700 000 руб. подтверждается данными главной книги за 2003 г., выпиской из главной книги по сч.01, по ст.73.2 , суммы отражены в составе доходов, что зафиксировано в актах предшествующих выездных налоговых проверок; в соответствии с перерасчетом налога на прибыль Общество произвело начисление суммы налога в размере 10 095 828, 00 руб., сумма налога, начисленная Инспекцией на объекты недвижимости по ул. Петракова, 41, 43, Екимова, 16, 18 с учетом перехода права собственности составляет 5 772 548 руб., таким образом, в предыдущем налоговом периоде налогоплательщик включил в доход суммы выручки за объекты недвижимости, в результате нарушения положений ст.54 НК РФ налогоплательщик отразил доход и оплатил налог, подлежащий уплате в тот же бюджет, указанная переплата не зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, поскольку занижение суммы налога в 2005 г., 2006 г., 2007 г. не привело к занижению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога;

- по НДС, доначисление налога в размере 7 854 346 руб. неправомерно по основаниям, аналогичным по налогу на прибыль в части переданных средств на долевое строительство физическими лица; судом необоснованно не принят во внимание акт ввода в эксплуатацию объекта недвижимости и государственная регистрация права собственности на объекты недвижимости физическими лицами;

- неприменение вычета по НДС по договору лизинга (медицинскому оборудованию) в сумме 1 423 921 руб., судом не учтены положения ст.ст. 146, 149, 171, 172 НК РФ, в данном случае в общую сумму договора лизинга включается выкупная цена предмета лизинга, то есть оплата предмета лизинга включается в лизинговые платежи, то НДС исчисляется в общем порядке;

- непринятие к вычету сумм НДС 735 635 руб. на стоимость основного средства - башенный кран, переданного в аренду; судом не дана оценка договорам аренды от 01.12.2005г., 01.12.2006г., в соответствии с которыми ООО "Кузбасс-Строй-Развитие" осуществляло эксплуатацию, надзор, техническое обслуживание, ремонт; не исследованы зачеты между Обществом и арендатором, счета-фактуры; в связи с чем, также неправомерно доначисление налога на имущество в сумме 30 662 руб. на переданное основное средство (кран) в аренду, Общество правомерно в соответствии со ст. 375 НК РФ отразило стоимость основного средства без учета НДС;

- в части не восстановления суммы НДС за период с 2005-2007г.г. в сумме 2 629 911, 97 руб., суммы НДС, принятые к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ по строительным материалам, используемым в дальнейшем для строительства жилых домов были частично восстановлены за период с 2005-2007г.г., что подтверждается книгами продаж за период 2005-2007г.г., восстановленный НДС не был включен в затраты на строительство, а отнесен на прочие расходы;

- в части признания Общества плательщиком ЕНВД и доначисления ЕНВД в сумме 284 854 руб.; материалами дела установлено, что общая площадь зала обслуживания посетителей столовой превышает 150 квадратных метров, то Общество правомерно учитывало данный вид деятельности при исчислении налогов по общей системе налогообложения, судом не обоснованно, что буфет (торговый зал по БТИ) имеет отдельный вход, отдельным входом от столовой буфет не оборудован.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция доводы апелляционной жалобы не признала, по основаниям, изложенным в отзыве (поступил в суд 26.05.2010г.), дополнениях к отзыву (от 03.06.2010г.) просит решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; указав на неправомерное занижение ОАО "НЗРМК" внереализационных доходов в виде сумм, образовавшихся в результате превышения средств, полученных от каждого участвующего в долевом строительстве физического лица над затратами по строительству переданных дольщикам квартир; часть расходов не принята Инспекцией по основаниям не соответствия предъявляемых к ним требованиям, представленные в обоснование понесенных расходов документы в суд первой инстанции содержат неоговоренные и недопустимые исправления; подтверждением полученных доходов являются первичные документы, а форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках" и выписка из главной книги не являются документами, служащими основанием для исчисления налога на прибыль; судом первой инстанции правомерно не принята переквалификация налогоплательщиком договоров о долевом участии в строительстве в договоры купли-продажи; обязанность по восстановлению сумм НДС налогоплательщиком не оспаривается.

Назначенное на 26.05.2010г. рассмотрение дела откладывалось до 04.06.2010г. (определение суда от 26.05.2010г.), в судебном заседании 04.06.2010г. объявлялся перерыв до 09.06.2010г.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 268 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительных пояснений сторон, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

По результатам проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки налогоплательщика, 16.09.2009г. принято решение N 21 о привлечении ОАО "НЗРМК" к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса РФ; Обществу доначислены налог на прибыль в размере 25 761 019 руб., налог на добавленную стоимость в размере 116 968 280 руб., налог на имущество в размере 30 662 руб., единый налог на вмененный доход в размере 284 854 руб. и транспортный налог в сумме 1 862 руб., начислены соответствующие суммы пени, за несвоевременную уплаты вышеуказанных налогов.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 18.11.2009г. N 848 по апелляционной жалобе ОАО "НЗРМК" решение Межрайонной ИФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка от 16.09.2009г. N 21 изменено в части отмены штрафных санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2006 г. в размере 69 576, 60 руб., в остальной части решения Инспекции оставлено без изменения, утверждено.

Полагая, что решение Инспекции (в редакции решения Управления) не соответствует положениям налогового законодательства, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ОАО "НЗРМК" обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, (л.д.108-110, т.30), оспаривая начисление налога на прибыль в размере 18 639 984 руб. (частично), налога на добавленную стоимость в размере 12 643 811 руб. (частично), налога на имущество 30 662 руб. (в полном объеме) и единого налога на вмененный доход в сумме 284 854 руб. (в полном объеме), а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций, рассчитанных в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ, по ЕНВД ст. 119 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "НЗРМК" суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом оснований для определения налоговых обязательств налогоплательщика в оспариваемой части; не опровержения налогоплательщиком соответствующими документами выводов контролирующего органа.

По эпизодам нарушения в ходе выездной налоговой проверки принципа недопустимости избыточного не ограниченного по продолжительности и не обоснованного применения мер налогового контроля, что повлекло за собой начислении пени и штрафов, в размере значительно большем; нарушение порядка вынесения решения N 21 от 16.09.2009, пропуска срока исковой давности (пункты 1.1, 1.2, 3 апелляционной жалобы), суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания их обоснованными.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя) налогового органа. Продолжительность выездной налоговой проверки не может превышать более двух месяцев, но, при наличии определенных условий, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, данный срок может быть продлен до четырех, а в исключительных случаях до шести месяцев.

Материалами дела подтверждено, выездная налоговая проверка ОАО "НЗРМК" назначена решением руководителя Межрайонной инспекции ФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам от 11.08.2008г. за N 28, окончена 02.06.2009г. (справка о проведении выездной налоговой проверки).

При этом, исходя из обстоятельств, изложенных в описательной части решения N 21 налоговая проверка несколько раз приостанавливалась для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ.

Право приостанавливать выездную налоговую проверку предусмотрено в пункте 9 статьи 89 НК РФ, общий срок приостановления не может превышать шести месяцев (абзац 4 пункта 9 статьи 89 НК РФ).

Проанализировав представленные в материалы дела решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки ОАО "НЗРМК", арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о соблюдении Инспекцией срока проведения проверки, с учетом того, что решением N 82 от 26.12.2008г. Управления ФНС России по Кемеровской области, срок проведения выездной налоговой проверки Общества продлялся до четырех месяцев.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, доводам заявителя о пропуске срока исковой давности взыскания недоимки (по оспоренным в судебном порядке суммам доначисленных налогов) и пени; положения статьи 113 НК РФ, имеющие обязывающий характер, как для налоговых органов, так и для налогоплательщиков, относится к давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения и исключения ее при наличии обстоятельств, указанных в ст. 109 НК РФ, и не устанавливают срок давности уплаты налога, пени.

Статьи 100 и 101 НК РФ предусматривают участие представителей налогоплательщика только при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а не при принятии решения.

В связи с чем, выводы суда первой инстанции о не допущении Инспекцией нарушения процессуального порядка принятия решения N 21 основаны на правильном применении норм материального права и соответствуют фактически установленным обстоятельствам деле.

Поскольку в нарушение требований статей 65, 68, 268 АПК РФ Общество не опровергло выводы суда путем представления совокупности допустимых доказательств, апелляционная жалоба по данным эпизодам, удовлетворению не подлежит.

По эпизоду доначисления налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, налог доначислен в результате неправомерного не включения Обществом сумм денежных средств, полученных Застройщиком (ОАО "НЗРМК") от каждого дольщика, превышающих затраты застройщика по переданным объектам долевого строительства.

Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, полученных застройщиком в 2007 г. от участников долевого строительства, которым переданы квартиры составила 91 414 500 руб., однако фактические затраты на строительство жилых домов составили 47 770 245, 12 руб.

Суд, отказывая по данному эпизоду в удовлетворении требования Общества, исходя из статей 247, 248, 250 (п. 14), 251 (п.п. 14 п.1), 271 (п.п. 9 п.4) пришел к выводу о том, что частично квартиры дольщикам были переданы по актам приема-передачи в 2007 г., в связи с чем, в силу п. 4 ст. 271 НК РФ у налогоплательщика возникает объект налогообложения в виде разницы между договорной стоимостью объекта и фактическими затратами по его строительству (налоговая база определяется налогоплательщиком по методу начисления).

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиками доходы.

В целях главы 25 НК РФ суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов; к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

При этом, доходы от реализации определяются в порядке, установленном статей 249 Кодекса с учетом положений главы 25 Кодекса, а внереализационные доходы - статьей 250 Кодекса с учетом положений главы 25 Кодекса.

В силу п.1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию многоквартирного дома.

Согласно п.1 ст.5 названного Закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В силу ст.18 Закона N 214-ФЗ застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

В соответствии с п.п. 10, 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

- в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований;

- в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Вместе с тем, в силу пункта 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности, целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств.

Как следует из материалов налоговой проверки, ОАО "НЗРМК" в проверяемом периоде, оказывало, в том числе, услуги "Заказчика" - "Застройщика" по организации долевого строительства.

И данной части, судом первой инстанции исходя из существа договоров, вступивших в законную силу судебных актов судов общей юрисдикции (ч. 3 ст. 69 АПК РФ), обоснованно не приняты доводы Общества о переквалификации договоров о долевом участии в строительстве в договора купли-продажи.

Так, строительство жилых домов, расположенных по адресу ул. Павловского, N N 2А, 2Б, налогоплательщиком осуществлялось как за счет собственных средств, так и за счет привлечения средств физических лиц на основании договоров о долевом участии в строительстве.

ОАО "НЗРМК" в 2006, 2007г.г. заключило 62 договора о долевом участии в строительстве с физическими лицами, являющимися по данным договорам "Дольщиками" в строительстве квартир в жилых домах по ул. Павловского, N N 2А, 2Б.

По условиям всех договоров о долевом участие в строительстве ОАО "НЗРМК" обязуется своими силами и (или) с привлечением третьих лиц осуществить строительство квартир в строящихся жилых домах N 2А и N 2Б по ул. Павловского (п. 1.1); цена договора является ориентировочной и рассчитывается на дату подписания договора исходя из стоимости 1 квадратного метра общей площади объекта (п. 2.3).

В рассматриваемом случае, цена одного квадратного метра варьируется от 31 513 руб. до 37 000 руб.

В соответствии с пунктами 2.6 и 2.7 договоров предусмотрены основания, по которым производится перерасчет цены договора, но при этом, дополнительных соглашений о пересчете (увеличении, уменьшении) не заключалось.

Проанализировав условия договоров, судом установлено, что договорами не предусмотрен возврат суммы разницы между суммой средств "дольщиков" (целевого финансирования) и суммой расходов на строительство (создание) объекта недвижимости.

Сумма денежных средств, полученных "застройщиком" - ОАО "НЗРМК" в 2007 году от участников долевого строительства, которым переданы квартиры, составила 91 414 500 руб. (что не оспаривается налогоплательщиком).

Таким образом, Инспекцией установлено, что в рамках договоров о долевом участии в строительстве жилья Общество получило от физических лиц денежные средства в виде займа, направленные на целевое финансирование строительства жилья в 2006, 2007г.г. в сумме 91 414 500 руб.

Указанные средства в силу п.п. 10, 14 п. 1 ст. 251 НК РФ являются заемными, инвестиционными и не образуют объекта обложения по налогу на прибыль.

Следуя материалам дела, налоговым органом полученные от дольщиков - физических лиц денежные средства в сумме 195 008 160 руб. (что следует из выписки банка N 898 от 09.08.2008) расценены как не подлежащие в соответствии со ст.ст. 249, 271 НК РФ включению в доходы от реализации за 2007 г., (дополнительный отзыв Инспекции от 03.06.2010г., стр.2), по основаниям того, что денежные средства, не учитываются при определении налоговой базы в соответствии с п.п. 14 п. 1 ст. 251, ст.ст. 249, 271 НК РФ.

Однако, фактические затраты на строительство жилых домов приняты Инспекцией в размере 47 779 245, 12 руб.

Оставшаяся в распоряжении "Застройщика" сумма 43 902 361, 62 руб. (91 414 500 руб. - 47 512 138,38 руб.) после завершения строительства и передачи ОАО "НЗРМК" "Дольщикам" объектов долевого строительства - квартир, превышающая затраты "Застройщика" по переданным объектам долевого строительства, расценена налоговым органом как средства нецелевого финансирования, подлежащая включению в состав внереализационных доходов за 2007 г., с которой исчислен налог прибыль 10 472 461 руб. (43 902 362, 62 х24% (стр. 12 решения суда, что составит 10 536 567 руб.), т.е. фактически налог доначислен с суммы заниженной налогооблагаемой базы 43 635 254 х24%=10 472 461 руб.)).

При этом, в дополнении к отзыву (от 03.06.2010г., стр. 4) Инспекцией фактически указывается на то, что экономия целевых средств, оставшаяся в распоряжении ОАО "НЗРМК" составила 43 635 254, 88 руб. (а не 43 902 361,62 руб.).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что Инспекцией фактически понесенные затраты на строительство жилых домов N 2А, N 2Б по ул.Павловского определены исходя из общей площади дома (с учетом лоджий) на один квадратный метр общей площади, при этом из приведенного Инспекцией расчета суммы денежных средств, полученных застройщиком (ОАО "НЗРМК") от каждого дольщика (таблица 1, стр. 3 дополнения к отзыву) не следует, включалась ли Инспекцией в расчет общей площади жилых домов площадь мест общего пользования, а равно отношение суммы принятых затрат на период октябрь 2006 г. (период с октября 2006 г. по декабрь 2007 г. когда поступали денежные средства от дольщиков - физических лиц) к вложениям, произведенным Обществом, с учетом начала строительства домов в 2004 г. (указанное обстоятельство Инспекцией не оспаривается), т.е. в какой доле приходятся понесенные собственно средства ОАО "НЗРМК" на строительство домов на момент вложения денежных средств дольщиков применительно к доле затраченных средств дольщиков на продолжение строительства данных домов.

В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика.

В соответствии со ст. 271 НК РФ, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления); по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов; п.п.9 п. 4 названной статьи установлено, что для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись, - для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в пунктах 14, 15 статьи 250 Кодекса

Таким образом, в целях налогообложения прибыли средства дольщиков и (или) инвесторов, аккумулированные на счетах организации-застройщика, не учитываются в целях налогообложения прибыли в составе доходов (пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ); при этом налогоплательщики, получившие эти средства, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования; при фактическом использовании полученных средств не по целевому назначению они также включаются во внереализационные доходы на дату нецелевого использования (пп. 14 п. 1 ст. 251, п. 14 ст. 250, пп. 9 п. 4 ст. 271 НК РФ), в связи с чем, в состав доходов организации-застройщика после завершения строительства включается только разница между суммой, полученной от участников долевого строительства, и суммой затрат на строительство, даже и в том случае, если застройщик выполняет строительные работы собственными силами; а объект налогообложения в сумме фактического превышения оплаты произведенной дольщиком над затратами по строительству (подведению) объекта недвижимости возникает у заказчика после сдачи дольщику (инвестору) квартиры, поскольку в этот момент у заказчика сформирована инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

При этом, из представленного Инспекцией расчета сумм денежных средств, полученных застройщиком (ОАО "НЗРМК") не следует, что при определении фактически понесенных Обществом расходов учитывалась инвентарная стоимость объекта (жилых домов) и затраты по переданным дольщикам квартирам рассчитаны исходя из инвентарной стоимости объекта.

Кроме того, квалифицируя поступившие от дольщиков денежные средства в размере 91 414 500 руб. как средства целевого финансирования, с учетом понесенных и принятых Инспекцией расходов в размере 157 210 107, 52 руб., фактически превышающих сумму целевого финансирования на строительство домов, Инспекцией не доказано нецелевое использование Обществом денежных средств, полученных от дольщиков на строительство жилого дома.

Ссылка Инспекции на использование средств дольщиков не по целевому назначению в связи с приобретением в феврале 2007 г. векселей ЗАО БСТ Банка (средства от дольщиков поступили в январе 2007 г.), не может быть принята судом апелляционной инстанции, так как Инспекцией не представлено доказательств дальнейшего использования приобретенных векселей, в том числе, не в целях дальнейших расчетов по строительству жилых домов.

Доводы Инспекции о том, что все средства дольщиков, поступившие в рамках долевого участия в строительстве были направлены не только на строительство 62 квартир "дольщиков", но и 26 квартир, построенных с целью последующей реализации, отклоняются, как документально не подтвержденные с учетом не оспаривания Инспекцией вложения Обществом собственных средств на строительство квартир в спорных жилых домах и не соотнесения доли, приходящейся на затраты ОАО "НЗРМК" строительства за счет собственных средств и в оставшейся части за счет привлеченных средств дольщиков.

Суд апелляционной инстанции, по данному эпизоду, также отмечает непоследовательность позиции Инспекции, одновременно доначисляя налог с разницы между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство (создание) объекта (жилых домов), в части налога на добавленную стоимость по использованию крана башенного на строительство, в том числе и домов по ул.Павловского N N 2А, 2Б, Инспекция исключает из налоговых вычетов сумму 735 632 руб. как операций по реализации жилых домов, жилых помещений и долей в них, не подлежащих налогообложению в порядке п.п.22 п.3 ст.171 НК РФ, то есть фактически не признает такие суммы реализацией в смысле ст. 39 НК РФ.

Кроме того, Инспекцией установлены нарушения Обществом ст.ст. 252, 272 НК РФ в части завышения расходов, связанных с производством и реализацией в 2007 г. на сумму затрат по строительству жилого дома N 1А по ул. Павловского (строительный адрес N 2А, N 2Б) в размере 179 635 013, 71 рублей, в том числе по основаниям:

- расходы в сумме 22 424 906, 19 руб. как документально не подтвержденные, в требованиях накладных по форме М-11 отсутствуют наименование должностей, ответственных за совершение хозяйственной операции, личные подписи лиц, ответственных, затребовавших и разрешивших отпуск материалов, а также не указан заказ и наименование объекта, на который затребованы материалы, т.е., по мнению Инспекции, данные документы носили обезличенных характер;

- расходы в сумме 100 892 019, 88 руб., приходящиеся на 62 квартиры произведены за счет средств целевого финансирования, из них расходы в части по переданным "дольщикам" в 2007 г. 28 квартир - 47 512 138, 38 руб., по мнению инспекции затраты фактически не понесены;

- расходы в сумме 56 318 087,64 руб., приходящиеся на 26 квартир, неправомерно учтены в целях налогообложения прибыли за 2007 г., так как доходы от реализации квартир в жилом доме в 2007 г. не получены.

По указанным выше основаниям и с учетом непринятия части сумм расходов, Инспекцией сделан вывод о том, что после завершения строительства и передачи дольщикам объектов долевого строительства - квартир, сумма денежных средств, полученных от каждого дольщика, превышает затраты ОАО "НЗРМК" по переданным дольщикам объектам долевого строительства, и осталась в его распоряжении (экономия целевых средств) в размере 43 635 254, 88 руб., которая признана налогооблагаемой базой в целях доначисления спорной суммы налога на прибыль 10 472 461 руб. и объектом обложения НДС, вследствие чего начислен НДС в размере 7 854 346 руб.

Исходя из пояснений Инспекции (дополнения к отзыву от 03.06.2010г., стр.6) Инспекцией не оспаривается, что на момент выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию жилых домов N 2А и N 2Б по ул. Павловского (22.02.2007г.) было выполнено работ на сумму 98 881 651 руб., при целевом финансировании 91 414 500 руб., ссылка Инспекции на поступление от дольщиков в период с октября 2006 г. по декабрь 2007 г. денежных средств в сумме 195 008 160 руб., не отражение в налоговом учете налогоплательщика 8 086 535 руб. (195 008 160 руб. - 186 921 625 руб.), отклоняется, как не положенная в основу оспариваемого решения (п.8 ст. 101 НК РФ).

Инспекцией проанализированы понесенные Обществом затраты и установлено по данным бухгалтерского учета ОАО "НЗРМК" затраты по строительству жилых домов N 2А и N 2Б по ул. Павловского составили 179 635 013, 71 руб., в том числе по годам: за 2004 г.- 12 189 938, 68 руб., за 2005 г. - 28 121 686, 64 руб., за 2006 г.- 100 719 191, 60 руб., за 2007 г.- 38 604 196, 39 руб. , как указано Инспекцией в данной сумме налогоплательщиком не учтен НДС по материалам и работам всего в сумме 4 208 921, 82 руб., в том числе по материалам всего в сумме 3 520 694, 82 руб., в том числе по годам: за 2005 г. - 1 362 053, 43 руб., за 2006 г. - 2 158 641, 39 руб. по работам за 2006 г. - 688 227 руб.

Таким образом, по данным Общества расходы с учетом восстановленных сумм НДС должны были составить 183 843 935, 53 руб. (179 635 013, 71 руб. + 4 208 921, 82 руб.).

Согласно уточненному отзыву Инспекции (л.д.83 (стр.9 отзыва), т.22, отзыва на апелляционную жалобу , стр.7)) налогоплательщиком были подтверждены документально расходы, с учетом восстановленных налоговым органом сумм НДС 157 210 107,52 руб., что на 26 633 828, 01 руб. (183 843 935, 53 - 157 210 107, 52) меньше суммы расходов , отраженных в бухгалтерском учете Общества, расходы в размере 23 303 933, 55 руб. документально не подтверждены, при этом налогоплательщиком с письменными возражениями на акт проверки представлены документы на расходы в размере 23 303 933, 55 руб., в том числе: по материалам на сумму 19 435 665 , 33 руб. - требования-накладные на списание товарно-материальных ценностей со склада Общества, требования на материалы от подрядных организаций ООО "СтройРазвитие", ООО "КузбассСтройразвитие"; по работам и услугам 3 848 170, 66 руб. - счета-фактуры, акты, путевые листы; документы , подтверждающие расходы на выполнение работ и оказание услуг в размере 879 027 руб. приняты Инспекцией.

Требования - накладные (по форме N М-11) на отпуск со склада товароматериальных ценностей, требования на материалы от подрядных организаций ООО "СтройРазвитие" и ООО "КузбассСтройразвитие" не приняты Инспекцией по основаниям не заполнения следующих реквизитов: структурное подразделение, получившее со склада товарно-материальные ценности, через кого получены материалы, кто затребовал и кто разрешил отпуск материалов, подписи лиц, отпустивших и получивших материалы, в требованиях-накладных не указан заказ и наименование объекта, на которые затребованы материалы, то есть фактически Инспекцией не оспаривается приобретение материалов, постановка их на учет, а поставлено под сомнение передача ТМЦ внутри структурных подразделений налогоплательщика на соответствующие строительные объекты.

В соответствии с постановлением Государственного комитета по статистике от 30.10.1997 N 71а, требование-накладная (форма N М-11) применяется для учета движения материальных ценностей внутри организации между структурными подразделениями или материально ответственными лицами; в связи с этим требование-накладная по форме N М-11 также является внутренним документом организации, оформляемым при поступлении товара на склад хозяйствующего субъекта, и не относится к первичным документам, подтверждающим принятие товара на учет.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлена презумпция, согласно которой действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рассматриваемом случае затраты налогоплательщика в вышеназванной сумме на приобретение ТМЦ по мотиву недостоверности содержащихся в счетах-фактурах сведений, невозможности их поставки подрядными организациями ООО "СтройРазвитие" и ООО "КузбассСтройразвитие", а равно не несения налогоплательщиком фактических расходов по их приобретению, под сомнение не поставлены, в связи с чем, достаточных доказательств невозможности учета расходов на закупку материалов в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в размере 19 435 665, 33 руб., Инспекцией суду не представлено; ссылка на отсутствие договоров несостоятельна, так в решении Инспекции (стр. 63, л.д. 58 т. 1) указано на заключение ОАО "НЗРМК" договоров с порядными организациями - ООО "СтройРазвитие" договор генерального подряда N 1 от 14.09.2004г., с ООО "КузбассСтройРазвитие" договора генерального подряда б/н от 01.12.2006г. на осуществление строительных работ по возведению жилых домов, расположенных по адресу: ул. Павловского в квартале 47, 49 (строительный адрес: жилые дома N 2А, N 2Б); кроме того, одновременное, по мнению Инспекции, строительство ООО "КузбассСтройРазвитие" жилого дома по ул.Павловского N 1, к которому приступил подрядчик с 09.10.2006г., без представления доказательств списания расходов на закупку материалов одновременно на строительство домов N 2А, N 2Б по ул.Павловского и N 1 по ул. Павловского, а равно без анализа расчетного счета налогоплательщика в части реального приобретения и оплаты приобретенных ТМЦ, не может свидетельствовать о неподтверждении заявленных затрат.

Указанным обстоятельствам фактическая оценка в решении суда первой инстанции не дана, судом не мотивированы основания, по которым не приняты доводы налогоплательщика по данным расходам.

Не принимая произведенные расходы на строительство жилых домов по ул.Павловского N 2А, N 2Б в размере 2 988 843, 30 руб.: работы по вентиляции, электромонтажные работы, консультационные услуги, автомобильные услуги по перевозке свай, услуги по обеспечению электроэнергией, приобретение проводки, судом первой инстанции отмечено (стр.14, 15 решения суда), что с учетом статьи 252 НК РФ нарушена статья 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно, все представленные документальные подтверждения носят обезличенный характер, не содержат в себе информации об объекте, на котором были оказаны услуги, то есть не относится к строительству жилых домов по ул.Павловского N 2А, N 2Б.

При этом, судом не мотивированы основания не принятия представленных первичных документов, не обоснованно в чем выражен обезличенный характер первичных документов, каким требованиям, предъявляемым к порядку их заполнения по форме и содержанию указанные первичные документы не соответствуют.

Так в части расходов на сумму 2 988 843, 30 руб. (с учетом НДС):

- работы по вентиляции, выполненные ООО "Кузнецк-Инжиниринг" на сумму 957 492, 72 руб. в 2005 г. (с учетом НДС) для подтверждения данных расходов ОАО "НЗРМК" представлены: счет-фактура N 417/0062 от 31.05.2005г., акт выполненных работ за май 2005 г. на сумму 216649, 66 руб., счет-фактура N 417/0072 от 31.05.2005г., акт выполненных работ за май 2005 г. на сумму 740 843, 06 руб., в которых указаны наименование хозяйственной операции "работы по вентиляции", при этом не указание объекта, на котором производились указанные работы без оспаривания Инспекцией оплаты за проведенные работы, документального не подтверждения, что указанные работы подрядчиком не исполнены, только по основанию того, что носят обезличенный характер, не вменяя нарушений порядка оформления первичных документов, а равно не подтверждении, что указанные затраты одновременно относятся к нескольким жилым домам, которые строились в том же периоде, не свидетельствуют о неправомерности понесенных Обществом затрат;

- работы , выполненные ООО "Кузнецк-Инжиниринг" на сумму 627 440, 27 руб. (с учетом НДС) в 2006 г., для подтверждения расходов ОАО "НЗРМК" представлены счет-фактура N Б000201 от 25.08.2006г. и акт приемки выполненных работ N 128 за август 2006 г. на сумму 627 440, 27 руб. с указанием выполнения работ "выполненные работы (жилой дом по ул.Павловского)", которые также не приняты Инспекцией по основанию обезличенного характера, при этом, несоответствия требованиям Закона "О бухгалтерском учете", альбомам унифицированных форм при оформлении соответствующих первичных документов, Инспекцией не установлено; те обстоятельства, что в августе 2006 г. по ул.Павловского строились не только жилые дома N 2А иN 2Б, но и жилой дом N 1 без иных документальных подтверждений отнесения данных расходов и на иные дома, строящиеся в указанный период, безусловно не подтверждают неправомерность отнесения налогоплательщиком спорных расходов на затраты;

- электромонтажные работы, выполненные ООО "ЭнергоСтройРемонт" на сумму 83 540, 35 руб.; для подтверждения данных расходов ОАО "НЗРМК" представлены счет-фактура N 00000007 от 31.03.2006г. и акт N 00000007 от 31.03.2006г. на сумму 50 000 руб., счет-фактура N 00000008 от 30.04.2006г., акт N 00000008 от 30.04.3006г. на сумму 8573, 88 руб., счет-фактура N 0000009 от 30.04.2006г., акт N 0000009 от 30.04.2006г. на сумму 24966,47 руб. с наименованием в актах содержания работы "электромонтажные работы", также не принятые Инспекцией по основанию того, что носят обезличенный характер, при этом доказательств того, что ООО "ЭнергоСтройРемонт" выполняло указанные работы не на строительстве спорных жилых домов по ул. Павловского N 2А и N 2Б, Инспекцией не добыто и в основу оспариваемого решения не положено;

Те обстоятельства, что договора на выполнение вышеперечисленных работ с организациями-подрядчиками, справки о стоимости выполненных работ налогоплательщиком не представлены, не свидетельствует об отсутствии реальности произведенных работ (оказанных услуг), так как невозможность выполнения указанных работ организациями - подрядчиками на спорных жилых домах, не несения обществом расходов по оплате таких работ, Инспекцией не установлены.

Консультационные услуги ИТМ ГО, оказанные ООО "ЦПЗ Кузбасс" на сумму 24 700 руб. (с учетом НДС), для подтверждения данных расходов ОАО "НЗРМК" представлены счет-фактура N 277 от 30.06.2005г., счет на предоплату N 106 от 28.06.2005г. на сумму 24700 руб., необоснованность отнесения налогоплательщиком указанных расходов к прочим расходам (п.п. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ), связанным с производством и реализацией, Инспекцией не установлена, экономическая обоснованность и документальная подтвержденность без оценки обстоятельств необходимости и фактического несения (реальной оплаты) таких расходов в целях осуществления деятельности, направленной на строительство жилых домов, не опровергнута.

Автоуслуги на сумму 273 639,55 руб. (с учетом НДС); для подтверждения данных расходов ОАО "НЗРМК им. Н.Е.Крюкова" представлены:

- счет-фактура N 685 от 04.08.2005г., акт N 685 от 04.08.2005г. на сумму 10800 руб.; счет-фактура N 825 от 31.08.2005г., акт N 825 от 31.08.2005г. на сумму 75 600 руб.; счет-фактура N986 от 03.10.2005г., акт N986 от 03.10.2005г. на сумму 18000 руб., оказанные ООО "Барколь";

- счет-фактура N 39 от 22.09.2005г., акт на выполнение работ-услуг N 39 от 22.09.2005г. на сумму 68 795,55 руб., оказанные ООО "Строй-развитие";

- счет-фактура N 43 от 31.03.2006г., акт N 43 от 31.03.2006г. на сумму 20308 руб., оказанные ЗАО "АСК Магистраль";

- счет-фактура N 0000009 от 05.12.2006г., акт приемки-сдачи N 00000009 от 05.12.2006 г. на сумму 50 400 руб., автоуслуги оказаны ИП Воробьевым И.А.;

- счет-фактура N 00000017 от 05.05.2005г., акт N 00000017 от 05.05.2005г. на сумму 29 736 руб., оказанные ООО "Арсенал".

Не приняты Инспекцией по основаниям обезличенного характера, так как не содержат информацию об объекте, на которой оказаны услуги, однако в представленных актах и счетах-фактурах указаны наименование оказанных услуг "услуги а/крана КАТО 750", "Автоуслуги", "Автоуслуги КАМАЗ август 2005 г.", "Автоуслуги ЗИЛ август-сентябрь 2005 г.", "Автоуслуги КАМАЗ 5511", "Автоуслуги КАМАЗ 54112", "Транспортные услуги по доставке груза МАЗ 64229", доказательств того, что указанными организациями и ИП Воробьевым автоуслуги не оказывались, Инспекцией не добыто, встречные проверки лиц, оказывающих транспортные услуги не проводились, факт оплаты за оказанные автоуслуги под сомнение не поставлен; нарушение порядка оформления первичных документов с указанием нормы закона и иного нормативного - правового акта, которые нарушены при оформлении данных документов, Инспекцией Обществу не вменено, а лишь указано на обезличенный характер документов, что не охватывается предъявляемыми требованиями к документам первичной бухгалтерской отчетности в соответствии со ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете".

Автоуслуги по перевозке свай, металлопроката на сумму 161 923 руб. ( с учетом НДС), для подтверждения данных расходов ОАО "НЗМРК" представлены счет-фактура N 15 от 16.05.2005г. на сумму 101923 руб., N 20 от 05.07.2005г. на сумку 60 000 руб. , автоуслуги оказаны ООО "Строй-развитие" не приняты по основаниям не представления договора на оказание автотранспортных услуг со сторонней организацией, акта приема-сдачи оказанных услуг, товарно-транспортной накладной форм N 1-Т, отрывного талона к путевому листу по форме N 4-П, при этом Инспекцией не учтено, что услуги оказывались ООО "Строй-развитие", правовая необходимость наличия у налогоплательщика отрывного листа к путевому листу, ТТН по форме N 1-Т, Инспекцией не обоснованна; факт реального оказания услуг, принятия на учет свай, металлопроката и использование их для строительства жилых домов, а равно оплаты, Инспекцией не опровергнуты; само по себе отсутствие части документов при представлении счета-фактуры, постановки товара на учет не может безусловно подтверждать экономическую необоснованность и документальную не подтвержденность понесенных ОАО "НЗРМК" расходов.

Услуги по обеспечению электроэнергией объекта кв. 47-49 2005-2006г.г. на сумму 715 107, 41 руб. (с учетом НДС) для подтверждения данных расходов, Обществом представлены счета-фактуры N 12 от 24.04.2006г. на сумму 417 001, 41 руб., N 15 от 23.05.2006г. на сумму 109 100 руб., N 21 от 20.06.2006г. на сумму 51 006 руб., N 58 от 12.12.2006г. на сумму 138 000 руб., услуги оказаны ООО "Строй-развитие".

Указанные расходы не приняты Инспекцией в связи с непредставлением договора об оказании услуг, акта сдачи-приемки оказанных услуг, Инспекцией указано на то, что счет-фактура не является документом , подтверждающим произведенные расходы.

Вместе с тем, факт невозможности оказания ООО "Строй-развитие" услуг по обеспечению электроэнергией, не несения налогоплательщиком реальных затрат по оплате оказанных услуг, отсутствия на объекте таких услуг, Инспекцией не установлены, в связи с чем, экономическая обоснованность и необходимость несения таких расходов Инспекцией не опровергнута.

Приобретение проволоки 5мм ВР1 на сумму 145 000 руб. (с учетом НДС) , для подтверждения данных расходов ОАО "НЗРМК" представлены счет-фактура N 127 от 25.10.2005г., товарная накладная N 87 от 25.10.2006г. на сумму 145 000 руб., не приняты Инспекцией в связи с отсутствием акта на списание товарно-материальных ценностей и без оформления требований-накладных (унифицированная форма М-11), вместе с тем, реальность произведенных расходов в целях осуществления производственной деятельности, принятие на учет не опровергнуты.

При этом, не принимая данные первичные документы в обоснование документальной подтвержденности и экономической обоснованности понесенных Обществом затрат в целях исчисления налога на прибыль, Инспекцией по части расходов, на основании этих же документов приняты налоговые вычеты по НДС, так по подрядчику ООО "Строй-развитие" сумма НДС - 688 277 руб. учтена в стоимости выполненных работ и включена в затраты по строительству жилых домов по ул. Павловского N 2А, N 2Б.

С учетом изложенного, Инспекцией неправомерно не приняты расходы Общества в размере 22 424 508, 63 руб. (19 435 665, 33 руб.+2 988 843, 30 руб.) 879 027 руб. - расходы приняты Инспекций, всего расходы 23 303 535,63 руб.), что свидетельствует о неправильном определении налогооблагаемой базы в целях исчисления налога на прибыль с разницы между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство (создание) объекта недвижимости, в связи с чем, доначисление налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., соответствующих сумм пени, налоговой санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ следует признать необоснованным, по указанному эпизоду заявленные ОАО "НЗРМК" требования подлежат удовлетворению.

Поступившие Обществу по договорам о долевом участии в строительстве жилья от физических лиц денежные средства, направленные на финансирование строительства жилья, являются инвестиционными, передача квартир дольщикам по окончании строительства жилых домов в пределах соответствующих вкладов и расходы на строительство в составе основной деятельности общества в силу пп. 4, 6 п. 3 ст. 39, п. 1 ст.146 НК РФ не образуют объекта обложения налогом на добавленную стоимость.

В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика.

В связи с чем, объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость возникнет у общества только тогда, когда в налоговом периоде появится положительная разница между суммой средств, полученных от дольщиков и фактическими затратами на строительство дома; Инспекцией неправомерно доначислен НДС в сумме 7 854 346 руб. (по эпизоду полученных от дольщиков средств, превысивших, по мнению Инспекции, затраты ОАО "НЗРМК" по переданным объектам долевого строительства в размере 43 635 254, 88 руб.), соответствующие суммы пени и налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ.

При этом, исходя из удовлетворения требования налогоплательщика по неправомерному доначислению налога на прибыль, после окончания строительства объектов и их сдачи, объект обложения НДС возникает тогда, когда услуги застройщика выполнены и имеется экономия инвестиционных средств, оставленная в его распоряжении, в данном случае, экономии инвестиционных средств, а равно использование их не по целевому назначению, Инспекцией не доказано.

По эпизоду не принятых Инспекцией расходов в виде сумм убытков по объекту социально - культурной сферы: Лечебно - диагностического центра (ЛДЦ), повлекших доначисление налога на прибыль в размере 2 394 976 руб.

Согласно статье 275.1 (абзац 2) НК РФ для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Лечебно-диагностический центр входит в состав ОАО "НЗРМК" как подразделение, осуществляющее вид деятельности - медицинские услуги.

Проанализировав выписку из Единого государственного реестра и Устав Общества, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что основной деятельностью налогоплательщика является производство строительных металлических конструкций, а деятельность лечебного учреждения является дополнительной деятельностью.

При этом, как обоснованно указано судом, убытки, полученные при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств могут быть отнесены на расходы по налогу на прибыль организаций при соблюдении условий, предусмотренных статьей 275.1 НК РФ, в связи с чем, включая в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2006 год, убыток, полученный от деятельности лечебно-диагностического центра, налогоплательщик должен был руководствоваться положениями статьи 275.1 НК РФ.

В соответствии с вышеуказанной нормой налогового законодательства (абзац 5 статьи 275.1 НК РФ) если подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, то такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении определенных условий (в совокупности), которые перечислены в абзацах 6, 7 и 8 данной статьи.

Первоначально, оспаривая сумму начисленного налога, Общество соглашалось с Инспекцией, и в соответствии со статьей 275.1 НК РФ РФ, представляло доказательства расчета цены медицинских услуг, оказываемых ЛДЦ.

Но, впоследствии, посчитало, что норма вышеуказанной статьи не применима в отношении части деятельности, поскольку, ЛДЦ не является подразделением, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, не представив, при этом, документальных подтверждений.

Учитывая, что положения п.п.48 п.1 ст.264, ст. 275.1 НК РФ при определении налоговой базы по лечебно-диагностическому центру в соответствии со ст. 275.1 НК РФ, не предоставляют налогоплательщику права учитывать расходы по ЛДЦ и относить их к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, судом сделан обоснованный вывод об исключении налоговым органом из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль убытка по ЛДЦ в размере 9 979 067, 82 руб. и как следствие правомерности доначисления налога на прибыль в размере 2 394 976 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В указанной части оснований для переоценки выводов арбитражного суда, соответствующих фактически установленным обстоятельствам дела, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду не включения в состав доходов за 2005 - 2007г.г. доходов, полученных от реализации квартир в жилых домах по ул. Петракова, 41 и 43 и по ул.Екимова, 16 и 18 (Кузнецкие дома) на дату перехода права собственности и затраты по строительству, вследствие чего доначислен налог на прибыль в сумме 5 772 548 руб., соответствующие суммы пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 39, 271, 247, 248, 249 Налогового Кодекса Российской Федерации с учетом норм гражданского законодательства статей 218, 219, 551, 549, 558 Гражданского Кодекса РФ пришел к выводу, о том, что указанные нормы не предусматривают включение в доходы стоимости объекта, право собственности, на которые еще не зарегистрировано.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно п.1 ст. 248 НК РФ целях главы 25 Кодекса к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (ст. 249 НК РФ).

При этом, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Кодекса в соответствии со ст. 271 или ст.273 Кодекса.

Как следует из материалов дела ОАО "НЗРМК" определяло налоговую базу по налогу на прибыль организаций по методу начисления, на основании учетной политики за 2005 - 2007г.г.

В силу п.1 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Пунктом 3 данной статьи установлено, что для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ).

Отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, суд первой инстанции обоснованно исходил из установления материалами налоговой проверки осуществления ОАО "НЗРМК" строительства жилых домов по следующим адресам: г. Новокузнецк, ул.Петракова,43, 44; ул. Екимова,16, 18 с целью дальнейшей продажи квартир.

По окончании строительства и ввода в эксплуатацию жилых домов по указанным адресам, налогоплательщик регистрировал свое право собственности на квартиры, а затем на основании договоров купли - продажи с покупателями (физическими лицами) их продавал.

Доводам заявителя об отражении выручки за все реализованные квартиры в полном объеме до оформления права собственности на квартиры в вышеуказанных домах, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка; ОАО "НЗРМК" в 2005-2007г.г. были проданы квартиры в общей сумме 5 949 942 руб. , в том числе: 6 квартир, расположенных в жилом доме по адресу: г.Новокузнецк, ул. Екимова, 16, 18 на сумму 2 089 000 руб., 27 квартир, расположенных в жилом доме по адресу: г.Новокузнецк , ул.Петракова, 41, на общую сумму 2 367 712 руб., 16 квартир, расположенных в жилом доме по адресу: г.Новокузнецк, ул. Петракова, 43 на общую сумму 1 493 230 руб.; доход от продажи квартир составил в общем размере 5 949 942 руб. на дату перехода права собственности на квартиры от ОАО "НЗМК" к покупателям (физическим лицам), который не мог быть учтен налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли за 2005-2007г.г.; так договора купли-продажи квартир с рассрочкой платежа заключены Обществом с физическими лицами: в жилом доме N 43 по ул. Петракова в 2000 г., зарегистрированы в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) в 2000 г.; в жилом доме N 41 по ул. Петракова в 2001, зарегистрированы в ЕГРП в 2001 г.; жилые дома N 16, N 18 по ул. Екимова в 2005-2007г.г., зарегистрированы в ЕГРП в 2005, 2006, 2007г.г., в связи с чем налогоплательщик в 1999 г. (жилой дом N 43 по ул.Петракова), в 2000 г. (жилой дом N 41 по ул.Петракова); до 2005 г. (жилые дома по ул.Екимова) не мог отразить выручку от реализации данных квартир , поскольку отсутствовала выручка для формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в соответствующих налоговых периодах (1999, 2000, 2003г.г.).

И в данной части ссылка Общества на отражение выручки за все реализованные квартиры в форме N 2 "Отчета о прибылях убытках" за 1999 г., 2000 г. с отражением выручки по строке 090 "Прочие доходы", оборотные ведомости на удержание оплаты за квартиры из заработной платы работников; за 2003 г. выпиской главной книги по сч.01 "Основные средства", по сч.73.2 "Расчеты за товары в кредит" , по ст. 91.4 "Выручка от продажи основных средств", а равно на акты предшествующих налоговых проверок отклоняется, в связи с реализацией квартир в 2000 г., выручка не могла быть учтена при формировании налогооблагаемой базы за 1999 г.; в налоговой отчетности за 2000 г. налогоплательщик скорректировал (уменьшил) прибыль по данным бухгалтерского учета (форма N 2) и определил прибыль по данным налогового учета в размере 34 401 685 руб. (за 2000 г.), тем самым уменьшив, налогооблагаемую прибыль на сумму 21 984 441 руб. (56 3856 126 руб. (прибыль по данным бухгалтерского учета за 2000 г. (форма N 2) - 34 401 685 руб.), которое сложилось в результате уменьшения выручки от реализации на сумму 23 020 567 руб., а также за счет увеличения расходов в сумме 1 036 126 руб.; за 2003 г. у Общества имелись доходы от реализации 6 квартир в жилом доме N 41 и 10 квартир в жилом доме N 43 по ул. Петракова, в связи с чем, фактически реализации на сумму 23 700 000 руб. не могла быть отражена в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 г.; в связи с чем, в актах предыдущих налоговых проверок в части не установления нарушений по вопросу правильности определения доходов от реализации указанная реализация не могла быть выявлена и отражена, поскольку такие доходы у Общества отсутствовали.

Кроме того, в данной части самим налогоплательщиком не оспаривается совершение при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль от реализации квартир по итогам предшествующего налогового периода ошибки, полагая, что занижение сумм налога в 2005, 2006, 2007г.г. не привело к занижению задолженности перед бюджетом, поскольку произведен перерасчет налога в сумме 10 095 828, 00 руб.

Данный довод являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и как правомерно указано судом заявителем в материалы дела не представлено документальных подтверждений исправления совершенной ошибки, а именно, пересчета сумм налога на прибыль как в 1997, 1999 и 2003 г.г., так и в 2000, 2001, 2004 г.г. (уменьшение и увеличение); факт наличия переплаты документально не подтвержден, в свою очередь, Инспекция представила в материалы дела выписки из лицевого счета ОАО "НЗРМК", в соответствии с которыми, у налогоплательщика отсутствует переплата.

Кроме этого, как обоснованно указал суд первой инстанции, налогоплательщик в соответствии со ст. 81 НК РФ не лишен возможности представить в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за период с 1999 г. по 2003 г., что не было сделано налогоплательщиком до принятия решения N 21 от 16.09.2009г.

С учетом изложенного, доначисление налога на прибыль в сумме 5 772 548 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ является правомерным.

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость 1 423 912 руб. финансовая аренда (лизинг) медицинского оборудования, 735 632 руб. (приобретение башенного крана) и 2 629 912 руб. (восстановление НДС по строительным материалам).

Доначисление НДС по услугам финансовой аренды (лизинга) медицинского оборудования.

Суд первой инстанции исходя из положений п.п.1 п. 2 ст.171 НК РФ, п.п.1 п. 2 ст.170 НК РФ, п.п.2 п.2 ст.149 НК РФ (в редакции действующий в проверяемый период), пришел к выводу о том, что поскольку приобретенное медицинское оборудование по договору лизинга использовалось налогоплательщиком для операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), то суммы налога на добавленную стоимость, оплаченные в составе лизинговых платежей, не подлежат налоговому вычету.

По договору лизинга от 28.08.2005 N 4 ОАО "НЗРМК им. Н.Е. Крюкова" приобретено у ЗАО АКБ "Бизнес - Сервис - Траст" медицинское оборудование.

По данному договору ОАО "НЗРМК им. Н.Е. Крюкова" является "Лизингополучателем", а ЗАО АКБ "Бизнес - Сервис - Траст" "Лизингодателем" (л.д.55- 106, т.30).

При этом, медицинское оборудование было приобретено ОАО "НЗРМК им. Н.Е. Крюкова" для оказания медицинских услуг своим обособленным подразделением - Лечебно - диагностический центр.

Факт использования медицинского оборудования для оказания медицинских услуг Лечебно - диагностическим центром подтверждается материалами налоговой проверки и не отрицается самим налогоплательщиком в заявлении.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены положения статьи 665 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2, 28 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)", разъяснения Минфина России (пункт 2 Письма Минфина Российской Федерации от 07.07.2006 N 03-04-15/131),с учетом того, что в данном случае вычет заявлен по услугам; счета-фактуры выставлены за оказание лизинговой услуги с учетом НДС, в связи с чем, в рамках статей 171 и 172 НК РФ имеет значение отражение услуг в бухгалтерском учете, а не отражение лизингового оборудования как основного средства, так как НДС к вычету принимается по мере оказания услуг по договору лизинга, принятия их на учет и при наличии счетов-фактур.

Непринятие вычетов по НДС в сумме 1 423 921 руб. и как следствие доначисление НДС в указанной сумме, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ следует признать неправомерным.

По данному эпизоду требования ОАО "НЗРМК" подлежат удовлетворению.

Непринятие к вычету НДС в сумме 735 632 руб., в связи с приобретением башенного крана КБ-674А.

Установленные, при проведении выездной проверки обстоятельства по башенному крану явились основанием и для начисления налога на имущество в размере 30 662 руб.

Сумма НДС 735 632 руб. сложилась с учетом предъявленных счетов - фактур, связанных с приобретением, доставкой, перебазировки и увязки металлоконструкций башенного крана (суммы НДС 488 136 руб. + 57 369,05 руб. + 18 219,60 руб. + 171 907,29 руб.).

Приобретенный кран согласно акту ввода в эксплуатацию принят к бухгалтерскому учету и введен в эксплуатацию 31.10.2005г. и в этот же период времени принят к вычету.

В суде апелляционной инстанции представителями Инспекции пояснено, что кран с момента введения в эксплуатацию также использовался на строительстве жилых домов по ул.Павловского N 2А, N 2Б и иных домов, в том числе в дальнейшем реализованных физическим лицам по договорам купли-продажи в 2005, 2006, 2007г.г.

Суд первой инстанции руководствуясь, п.п.22 п.3 ст.149 НК РФ, п.п.1 п.2 ст. 171 НК РФ, посчитал, что поскольку кран использовался для производства работ по строительству домов, в дальнейшем реализованных физическим лицам, т.е. для осуществления операций, не подлежащих налогообложению-операции по реализации жилых домов, жилых помещений и долей в них, в связи с чем, вычет заявлен неправомерно.

Вместе с тем, судом не учтено, что вычет по башенному крану заявлен налогоплательщиком в части приобретения, доставки, перебазировки и увязки крана.

При этом, Инспекцией не оспаривается факт приобретения крана, постановки его на учет, представления надлежащим образом оформленных первичных документов, что свидетельствует о выполнении Обществом условий, предусмотренных ст. ст.171, 172 НК РФ для принятия сумм НДС, уплаченных в стоимости приобретения (доставки, перебазировки, увязки) крана к вычету.

Обстоятельств того, что кран приобретен не для осуществления операций, подлежащих обложению НДС, Инспекцией не установлено, решение не содержит указание периода времени работы крана на строительстве жилых домов, отнесенных Инспекцией к домам, строящимся по договорам долевого строительства (2006-2007г.г.) либо реализованных (Кузнецкие дома), а равно, не согласуется с позицией Инспекцией, доначислившей налог на прибыль и НДС по домам по ул.Павловского, N 2А, N 2Б.

В связи с чем, оснований для непринятия к вычету суммы НДС при соблюдении налогоплательщиком условий, предусмотренных ст.ст.171, 172 НК РФ, начисления налога на добавленную стоимость в размере 735 632 руб., соответствующих сумм пени и применения штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, у Инспекции не имелось.

Согласно статье 357 НК РФ налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Пунктом 4 статьи 376 НК РФ установлено, что среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового периода и последнее число налогового периода, на число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу.

Согласно пункту 8 ПБУ 6/01 "Учет основных средств", утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

По указанным основаниям доначисление налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК, путем перерасчета налогооблагаемой базы по налогу на имущество с учетом первоначальной стоимости крана башенного КБ-674А с налогом на добавленную стоимость в размере 735 632 руб., также подлежит признанию неправомерным, а доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежащими удовлетворению.

По эпизоду начисления НДС в размере 2 629 912 руб. восстановленный НДС, начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ (с сентября 2006 г.).

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные вышеуказанной статьей налоговые вычеты.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ установлено, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Кодекса.

В силу п.п.1 п.2 ст.170 НК РФ, суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно п.п.22 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Как следует из материалов налоговой проверки, ОАО "НЗРМК им. Н.Е. Крюкова" в проверяемом периоде осуществлялись операции по реализации жилых домов, расположенных по адресам: г. Новокузнецк, ул. Народная, 13, 13 А, 13Б; ул. Екимова, 22; ул. Павловского, 2А, 2Б.

Однако, суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятые налогоплательщиком к налоговому вычету по приобретенным строительным материалам, используемым в дальнейшем для операций по реализации указанных жилых домов, последним не были восстановлены.

Начисляя налог на добавленную стоимость в оспоренной налогоплательщиком сумме, Инспекций установила, что Общество не восстановило суммы НДС в размере 5 469 203 руб.

Судом первой инстанции, обоснованно в качестве документальных подтверждений не приняты представленные Обществом в материалы дела выписки из книги покупок и счета - фактуры, как содержащие иные сведения в соответствующих графах восстановленный НДС, которые в ранее представляемых на налоговую проверку аналогичных документах отсутствовали.

Налоговым органом проанализированы документы (представленные в суд и изъятые у налогоплательщика), и установлено, что суммы налога, отраженные в книге покупок, представленной в суд, различны, по сравнению с суммами, отраженными в книге покупок, представленной во время проверки.

В качестве примера различия сумм восстановленного НДС, в судебном заседании, как суда первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, исследованы суммы НДС (л.д.23-102, т.23), в частности при сличении информации, отраженной в журнале - ордере по счету 91.2 "Прочие доходы и расходы" за 2006 год установлено различие, а именно, включение дополнительных сумм НДС.

Так, налоговый орган указал, что в документе, представленном во время проведения выездной налоговой проверки отсутствуют суммы НДС по расходам за аренду домов и банка, загрязнение окружающей среды, металлолом, налог на имущество, основные средства в аренде, прочие расходы, не принимаемые к налоговому учету, расходы от возмещения ущерба, реализация продуктов, товаров 10%, реализация китайских товаров 18% , реализация продуктов, товаров 18%, реализация ТМЦ, услуг 18%, списание продуктов на ЛДЦ (л.д.67, т.23).

Представители заявителя пояснили, что данные суммы также подтверждаются счетами - фактурами.

Однако, при восстановлении сумм НДС в порядке, установленном п.3 ст.170 НК РФ счета-фактуры, на основании которых суммы налога были ранее приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению, аналогичное содержится в Правилах ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914.

Доказательств регистрации в книге продаж счетов-фактур, на основании которых соответствующие суммы НДС ранее были приняты к вычету, заявителем не представлено; а восстановление НДС путем занесения в книгу продаж записи "восстановленный НДС" на общую сумму за текущий месяц, на что указывает заявитель, не соотносятся с данными в книге продаж и в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды, где отсутствует сведения о восстановлении НДС; ссылка заявителя на восстановление НДС путем проведения начисления проводкой дебет счета 91 (субсчет "прочие расходы") - кредит счета 68 (субсчет "расчеты с бюджетом по НДС") не подтверждена анализом журналов-ордеров по счету 91 (субсчет "прочие расходы"), согласно которому восстановительные проводки в период 2005-2006г.г. отсутствуют.

В данной части в нарушение требований ст.ст. 65, 68, 268 АПК РФ Общество не опровергло выводы суда путем представления совокупности допустимых доказательств, апелляционная жалоба по данному эпизоду удовлетворению не подлежит.

По эпизоду доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в размере 284 854 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122, по п. 2 ст.119 НК РФ.

При проведении выездной налоговой проверки Инспекцией установлена розничная торговля в обособленном помещении (торговый зал площадью 81,2 кв.м.) товаров и продуктов питания по реализации изготовленных им продуктов питания , без организации потребления данной продукции на месте, что расценено не как услуга общественного питания.

В соответствии с п.п.8 ,9 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В силу ст.346.27 НК РФ к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Из положений статьи 346.27 НК РФ следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанций, не оспаривается Инспекцией, что ОАО "НЗРМК" в спорный период осуществлялась деятельность по производству и реализации собственной кулинарной продукции и продуктов питания.

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что на территории магазина места для приема пищи, для потребления продукции собственного производства налогоплательщика (выпечки, хлебобулочных изделий" не оборудованы, т.е. не организованы условия для потребления данной продукции, в связи с чем, деятельность заявителя не может быть отнесена к услугам общественного питания.

Однако, вывод суда основан на ошибочном толковании положений статьи 346.27 НК РФ.

Нормы главы 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 346.27 НК РФ не предусматривают обязанности продавца в месте организации общественного питания контролировать цель приобретения покупателем продукции, а равно наличия либо отсутствия оборудованного места для потребления данной продукции.

С учетом изложенного, у Инспекции отсутствовали основания для отнесения осуществляемой Обществом деятельности по реализации продукции собственного производства к специальному режиму налогообложения, подпадающего под единый налог на вмененный доход, в связи с чем, доначисление ЕНВД в сумме 284 854 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, п. 2 ст.119 НК РФ следует признать не соответствующим положениям главы 26.3 НК РФ.

Ссылка Инспекции на установление при проведении осмотра помещения, с участием представителя налогоплательщика - главный бухгалтер ОАО "НЗРМК им. Н.Е. Крюкова" Н.М. Свиридовой с применением технических средств (цифрового фотоаппарата), о чем сделана отметка в Протоколе осмотра: в помещении магазина установлено торговое оборудование (горки, прилавки), предназначенное для выкладки и демонстрации товаров, холодильные витрины и холодильные шкафы; торговое оборудование и холодильное оборудование выставлено вдоль стен, посредине магазина имеется площадь для прохода покупателей; в данном помещении оборудованы два рабочих места продавца: рабочее место продавца оборудовано весами, платежным терминалом, контрольно-кассовым аппаратом, отклоняется, так как не подтверждает, что помещение в таком же виде и по такому же виду реализации существовало в 2005, 2006 г., 2007 г., проверяемые периоды налоговым органом, а не на момент проверки.

Ежегодные статические формы отчетности N 1- предприятие "Основные сведения о деятельности организации" за 2005-2007г.г., в которых Обществом указывался вид деятельности - розничная торговля и обороты от осуществления этого вида деятельности; пояснения главного бухгалтера, не свидетельствуют о необходимости применения специального режима налогообложения, поскольку отчеты не противоречат пояснениям главного бухгалтера, первичным документам в части учета выручки от реализации продукции собственного производства в целом по деятельности столовой.

При таких обстоятельствах, по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, п. 2 ст. 269 АПК РФ решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010г. по делу N А27-25524/2009 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО "НЗРМК" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка N 21 от 16.09.2009г. о привлечении ОАО "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленных налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб. (по эпизоду использования денежных средств дольщиков не по целевому назначению), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 7 854 346 руб. (по эпизоду использования денежных средств дольщиков не по целевому назначению), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 1 423 912 руб. (по эпизоду финансовой аренды (лизинга) медицинского оборудования), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 735 632 руб. (по эпизоду приобретения башенного крана КБ-674А), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; налога на имущество в размере 30 662 руб. (по эпизоду не включения сумм НДС в первоначальную стоимость башенного края КБ-674А), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; доначисления единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб. (по эпизоду осуществления розничной торговли товарами собственного производства), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ; в остальной части решении суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы в виде уплаченной Обществом государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям в силу ст.110 АПК РФ подлежат взысканию с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка в размере 3000 рублей (2000 рублей по первой инстанции, 1000 рублей по апелляционной инстанции) в пользу Общества.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 марта 2010 года по делу N А27-25524/2009 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка N 21 от 16.09.2009г. о привлечении ОАО "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова" к ответственности за совершение налогового правонарушения относительно:

- доначисления налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 854 346 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 1 423 912 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст.122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 735 632 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ;

- доначисления налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ;

- доначисления единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122, п. 2 ст.119 НК РФ;

В указанной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования открытого акционерного общества "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова".

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка в пользу открытого акционерного общества "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова" судебные расходы в размере 3000 (три тысячи) рублей.

В остальной части решении суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина Л.А.Колупаева