Договор маркетинга (Е. Измайлова, "Корпоративный юрист", N 2, февраль 2006 г.)

Договор маркетинга

Успех любой организации зависит от точного понимания того, как меняется конъюнктура рынка. эти данные получают путем проведения маркетинговых исследований на основании договора маркетинга, в статье рассматриваются договорные обязательства, возникающие в связи с проведением маркетинговых исследований, с акцентом на особенностях формулирования в соответствующем договоре требований в отношении подлежащих оказанию услуг

Структура и условия

Действующее российское законодательство не содержит упоминаний о маркетинговом договоре. Однако положения ст. 421 ГК РФ, позволяющие сторонам заключать договоры, не предусмотренные законами и правовыми актами, а также смешанные договоры, содержащие элементы различных гражданско-правовых договоров, создают правовую основу для формирования условий маркетинговых договоров.

В рамках маркетингового договора могут решаться следующие важнейшие коммерческие задачи:

проведение маркетинговых исследований специалистом и передача их результатов, включая разработанные рекомендации, заказчику;

оказание консалтинговых и экспертных услуг по реализации предложенных маркетинговых рекомендаций;

оказание информационных услуг по поиску оптимального контрагента для продажи/покупки товара или услуги, производимой заказчиком;

оказание правовых услуг по разработке проектов договоров между заказчиком и найденным исполнителем контрагентом, оказание фактических и/или юридических услуг по проведению переговоров в интересах заказчика и т.п.

Представленный перечень коммерческих задач свидетельствует о том, что структура и круг условии маркетингового договора зависят от индивидуальных интересов заказчика, и данный договор может включать в себя "блоки" обязательств, имеющих различную гражданско-правовую природу, т.е. приобретать черты смешанного договора.

В настоящей публикации рассматриваются договорные обязательства, возникающие в связи с проведением маркетинговых исследований, с акцентом на особенностях формулирования в соответствующем договоре требований в отношении подлежащих оказанию услуг

В случае предоставления консалтинговых услуг по маркетинговому договору сторонам следует непосредственно в тексте договора четко и недвусмысленно определить, что понимается под "консалтингом" и в какой форме исполнитель будет оказывать такие услуги (устные консультации, письменные рекомендации, представление заключений, справок, экспертиз и т.п.).

В гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг" подчеркивается, что результат оказываемой услуги всегда нематериален, наступление положительного эффекта в данном случае не зависит напрямую ни от действий исполнителя, ни от заказчика, оплате по договору на оказание услуг подлежит не результат, а сами действия исполнителя или осуществляемая им деятельность.

В то же время в правоприменительной практике существует большое количество споров, в которых исполнителю приходится доказывать, что он фактически оказал услуги, при этом суд, как правило, настаивает на предъявлении письменных подтверждений, особенно на составлении актов сдачи-приемки оказанных услуг. Во избежание возможных недоразумений и конфликтов в маркетинговом договоре должен быть определен конкретный перечень документов и иных доказательств, подтверждающих факт оказания консалтинговой услуги, а также порядок подписания актов приемки и т.п.

В случаях, когда в соответствии с маркетинговым договором исполнитель должен осуществлять поиск потенциальных контрагентов для заказчика или оказывать иные информационные услуги, наиболее уязвимой является принятая формулировка "оптимальный контрагент", поскольку представления об оптимальности у исполнителя и заказчика могут отличаться. Поэтому непосредственно в тексте договора должны быть точно и детально перечислены требования заказчика к искомому контрагенту. От этого во многом зависит успех оказываемой услуги. При информационном поиске, производимом исполнителем по заданию заказчика, также целесообразно согласовать его границы (например, базы данных, подлежащие проверке).

Непосредственно в тексте договора должны быть точно и детально перечислены требования заказчика к искомому контрагенту. от этого во многом зависит успех оказываемой услуги.

Если исполнитель оказывает услуги по проведению переговоров с контрагентом заказчика, первостепенное значение имеет конкретизация в договоре статуса исполнителя. Так, исполнитель может осуществлять подготовку и организацию переговорного процесса (возмездное оказание услуг - гл. 39 ГК РФ) либо выступать в качестве представителя заказчика и заключать договор от его имени (поручение - гл. 49 ГК РФ).

Специфика договорных обязательств

Исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые исследования (что. как правило, включает в себя мониторинг рынка сбыта и каналов распределения, изучение потребителей, анализ спроса и предложения, выявление эффективности рекламы и т.п.) и передать заказчику полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации исполнителя. А заказчик обязуется принять полученный результат и оплатить его. Таким образом, в маркетинговом договоре подлежат урегулированию:

работы, осуществляемые исполнителем в ходе маркетинговых исследований;

результаты данной деятельности в виде отчета исполнителя о проведенном исследовании.

Маркетинговые исследования заключаются в сборе, переработке и анализе информации по возникшим в коммерческой практике заказчика маркетинговым проблемам. Их цель - обеспечить заказчика надежными и достоверными сведениями (о рынке, структуре и динамике спроса, вкусах и желаниях потребителей), необходимыми для создания такого товара, который в большей степени отвечал бы требованиям рынка, чем товары конкурентов.

Деятельность маркетолога состоит в проведении аналитической, исследовательской работы в соответствии с заданием заказчика. Ее результатом и конечной целью являются выводы и заключения по изученному кругу вопросов, а также рекомендации заказчику по решению конкретных маркетинговых задач коммерческой и иной деятельности.

В ходе маркетинговых исследований применяется широкий спектр научных методов, приемов и средств, разработанных в рамках экономики, социологии и т.д. Однако теоретически неоправданно и коммерчески неэффективно отождествлять их с научной работой и распространять на маркетинговые исследования режим договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, регулируемых гл. 38 ГК РФ (далее - НИР и ОКТР).

Объектом договорных отношений, возникающих при выполнении НИР и ОКТР, является творческое решение конкретной научно-технической проблемы, представляющее собой новый объект интеллектуального творчества, который при определенных условиях может стать объектом исключительных прав (интеллектуальной собственностью). Вследствие творческого характера научной деятельности ее результат может быть отрицательным, что в данном случае означает невозможность решения поставленной задачи, исходя из существующего уровня развития науки и техники.

Безусловно, нельзя отрицать творческий характер работы маркетолога, риски применения экспериментальных научных приемов и средств.

Однако принято считать, что маркетинговые исследования не требуют от исполнителя уникальных способностей, в отличие от НИР и ОКТР. поскольку могут быть выполнены любым специалистом, обладающим необходимым образованием, квалификацией и материально-технической базой. Невозможность решения поставленной маркетинговой задачи также может быть выявлена, но такой результат отличается от отрицательного результата в НИР и ОКТР, поскольку заключается в экономической неэффективности, коммерческой нецелесообразности, невозможности получения прибыли, а отнюдь не в невозможности решения задачи исходя из уровня развития науки и техники.

Таким образом, при подготовке текста маркетингового договора юрист должен сконцентрировать свои усилия не на поиске в Гражданском кодексе РФ договорной модели, которую можно было бы "увязать" с маркетинговыми исследованиями, а на разработке специфического договорного обязательства, не предусмотренного прямо в ГК РФ, и формировании договорных условий, которые детально регулировали бы все аспекты взаимоотношений заказчика и исполнителя.

Выполнение маркетинговых исследований состоит из ряда последовательных этапов, на каждом из которых применяется соответствующий научный метод или прием. Для получения результата важно также определить срок начала работ, их окончания, сроки выполнения каждого из этапов. Поэтому можно порекомендовать составлять в качестве неотъемлемой части договора отдельный документ, содержащий следующую информацию: 1) наименование каждого из этапов маркетингового исследования; 2) метод, прием, средство, применяемые на соответствующем этапе; 3) сроки начала и окончания работ, а также выполнения каждого этапа; 4) ФИО лица (менеджера), ответственного за проведение каждого этапа с указанием контактной информации; 5) при желании сторон -стоимость каждого из этапов исследования.

Ответственность маркетолога

Маркетинговые исследования, осуществляемые в рамках рассматриваемого договорного обязательства, проводятся по заданию заказчика. От того, насколько конкретно и четко в нем будут сформулированы вопросы, подлежащие разрешению, зависит успех как самого исследования, так и всей проводимой фирмой-заказчиком маркетинговой политики.

Задание на проведение маркетингового исследования должно содержать проблему, цели, направления и объект исследования. Содержание задания позволяет выявить требования к результату маркетингового исследования, а также оценить качество выполненных работ.

Полученные результаты фиксируются в отчете исполнителя. Мировая практика выработала общие правила составления такого отчета. При согласовании сторонами требований, предъявляемых к его содержанию, можно воспользоваться положениями Международного кодекса по практике маркетинговых и социальных исследований МТП и ЕСОМАР, текст которого в настоящее время опубликован в справочных правовых системах.

Необходимость составления отчета обусловлена тем, что в нем содержатся не только результаты исследования, но и описание всего процесса, использованных методов и орудий исследования. Это дает заказчику возможность оценить выполненную работу, степень достоверности ее результатов и установить, было ли договорное обязательство исполнено надлежащим образом. В качестве главного требования к отчету следует обозначить обязанность исполнителя по четкому разграничению в структуре подобного документа трех основных частей: 1) собранной информации. 2) ее маркетологической интерпретации и 3) соответствующих рекомендаций и выводов.

Как правило, отчет о проведенном исследовании представляет собой довольно объемный документ, содержащий множество различных сведений, специальные термины и т.п. В целях повышения эффективности работы с результатами маркетинговых исследований можно, помимо общего отчета, представлять заказчику сокращенную его форму с основными выводами и рекомендациями маркетологов.

Некоторую сложность представляет вопрос о формулировании условий о качестве маркетингового исследования. В теории и практике маркетинговых исследований их качество принято определять после внедрения результатов в коммерческую деятельность заказчика на основании анализа изменения финансово-экономических показателей. Такой подход к определению качества в договорном обязательстве на выполнение данных услуг представляется неприемлемым по следующим причинам. Во-первых, внедрение результата маркетингового исследования находится в прямой зависимости от управленческих решений заказчика и его компетентности. Во-вторых, возможен значительный временной промежуток между передачей заказчику результатов исследования и их практической реализаций, что, в свою очередь, означает риск утраты актуальности исследования. Поэтому целесообразнее непосредственно в договоре разработать группу требований и условий, определяющих качество этого вида услуг. К таковым можно отнести:

требования, вытекающие из задания и иных исходных данных на проведение исследования;

адекватность, прогрессивность и технический уровень используемых методов исследования и их соответствие проблеме исследования;

полноту и достоверность информации, полученной при проведении исследования, достаточность информации для разрешения проблемной ситуации, возникшей у заказчика;

соответствие выводов и рекомендаций маркетолога данным, полученным в ходе исследования;

надлежащее оформление результатов маркетингового исследования, комплектность документации, передаваемой заказчику.

Немаловажно в договоре урегулировать вопрос об ответственности исполнителя-маркетолога за недостижение положительного эффекта от практической реализации его выводов и рекомендаций при условии надлежащего качества проведенных маркетинговых исследований. При решении этого вопроса можно воспользоваться зарубежной практикой, где выработался следующий подход.

Если договорные обязательства ограничиваются проведением исследования и не охватывают процесс их внедрения, то исполнитель освобождается от такой ответственности, поскольку получение положительного эффекта от внедрения результатов маркетинговых исследований зависит от компетентности и управленческих решений заказчика.

Если же в соответствии с договором исполнитель-маркетолог принимает на себя обязанности по консультированию заказчика, оказанию иных услуг в процессе практической реализации собственных рекомендаций, то на него возлагается ответственность за недостижение положительного эффекта. Такая ответственность, как правило, компенсируется выплатой исполнителю процентов от прибыли, полученной заказчиком, сверх уплаченного вознаграждения и системой страхования ответственности маркетолога.

Безусловно, содержание маркетингового договора не исчерпывается рассмотренными выше условиями. Формирование договорного обязательства зависит от усилий контрагентов. В условиях отсутствия каких-либо законодательных рекомендаций в отношении договора маркетинга контрагентам следует урегулировать непосредственно в тексте договора все аспекты их взаимоотношений.

Е. Измайлова,

кандидат юридических наук,

ассистент кафедры коммерческого права

юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

"Корпоративный юрист", N 2, февраль 2006 г.