К вопросу об основных направлениях развития российской адвокатуры (А.В. Хоменя, "Адвокат", N 11, ноябрь 2006 г.)

К вопросу об основных направлениях развития российской адвокатуры

Активная дискуссия о путях реформирования российской адвокатуры ведется на всем постсоветском пространстве еще с начала 90-х годов. Вместе с тем сам процесс реформирования затянулся, чему способствовало и то, что адвокаты, не придавая значения противоречиям внутри адвокатского сообщества, в большей своей части имеют склонность списывать все проблемы адвокатуры на несовершенство законодательства, анализируют исключительно процессуальные аспекты*(1) неудовлетворительного состояния адвокатуры.

Споры возникают по поводу тех или иных норм уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и иных отраслей права, которые имеют декларативный характер, где не предусмотрен механизм их реализации, вносятся предложения о расширении прав адвокатов и т.д. Но источники проблем в деятельности адвокатуры находятся за пределами отдельных отраслей законодательства. Нормы законодательства являются лишь зеркалом фактически складывающихся в обществе отношений. Характер взаимоотношений адвокатуры и правоохранительных органов государства на данный момент представляет собой противостояние общественной организации (пусть даже наделенной особым статусом) и высокоорганизованной системы органов государственной власти*(2).

Институциональность дальнейших преобразований в области адвокатской деятельности в настоящее время имеет принципиальное значение, поскольку институт адвокатуры:

- является частью правового института защиты прав и свобод человека и гражданина;

- является институтом гражданского общества, содействующим правосудию, т.е. находится в определенной связи с элементами судебной системы Российской Федерации;

- использует чрезвычайно много процессуальных норм из различных областей права, которые помимо данного института нигде больше не получают такого общего объединения;

- в силу своего предназначения в процессуальном плане противопоставляется всему комплексу правоохранительных органов государственной власти, что, соответственно, предполагает необходимость урегулирования взаимоотношений между адвокатурой и всеми этими органами с учетом специфики каждого из них;

- в настоящее время должен быть подчинен международным стандартам, причем стандартам двояким: в области обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи и в области правил функционирования самого института адвокатуры как саморегулируемой структуры.

Таким образом, дальнейшее реформирование российской адвокатуры должно происходить с учетом перечисленных аспектов, в своей совокупности позволяющих позиционировать данное реформирование как институциональный процесс.

Рассматривая первую из выделенных предпосылок и обозревая российское законодательство в области адвокатской деятельности на предмет его соответствия международным стандартам, необходимо заметить, что на сегодняшний день оно существует в некотором отрыве от таковых.

Так, в современном международном праве выработан комплекс мероприятий в виде организационных и правовых гарантий правозащитной деятельности адвоката в целях обеспечения юридической помощи населению, т.е. международные стандарты адвокатской деятельности, направленные на обеспечение одного из фундаментальных прав человека - права на защиту. Основу правового и морального регулирования деятельности адвоката на международном уровне составляет целая система международно-правовых актов:

- Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 8 января 1993 г. N R (93) 1 "Об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных";

- Резолюция Комитета министров Совета Европы от 18 февраля 1996 г. N (76) 5 "О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам"*(3);

- Резолюция Комитета министров Совета Европы от 2 марта 1978 г. N (78) 8 "О юридической помощи и консультациях"*(4);

- Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 г. N R (81) 7 "Комитет министров - государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию"*(5);

- Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (принята Генеральной Ассамблеей ООН и открыта для подписания, ратификации и присоединения резолюцией 39/46 от 10 декабря 1984 г.)*(6);

- Свод принципов для защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден Генеральной Ассамблеей ОН в резолюции 43/173 от 9 декабря 1988 г.)*(7);

- Минимальные стандартные правила обращения с заключенными (приняты на I Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1955 г., одобрены Экономическим и Социальным Советом ООН в резолюциях 663С от 31 июля 1957 г., 2076 от 13 мая 1977 г. и 1984/47 от 25 мая 1984 г.)*(8);

- Принципы эффективного предупреждения и расследования внезаконных, произвольных и суммарных казней (рекомендованы на пленарном заседании Экономического Совета ООН 24 мая 1989 г.)*(9);

- Рекомендация Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката (принята Комитетом министров Совета Европы 25 октября 2000 г.)*(10);

- Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г.)*(11);

- Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г.)*(12).

Практически все вышеперечисленные документы не имплементированы в правовую систему Российской Федерации, что позволяет сделать вывод о функционировании института российской адвокатуры в отрыве от существующих международных стандартов и принципов в данной области, а равно о территориальной изолированности исследуемого института.

Говоря о еще одной предпосылке необходимости дальнейшего реформирования института адвокатуры в Российской Федерации, а именно об отсутствии в российском законодательстве механизма реализации принципа равенства сторон в суде, сошлемся на мнение профессора А.Х. Саидова, который резонно полагал: "Если обвинение обладает мощным аппаратом (системой правоохранительных органов), то одним из необходимых условий обеспечения состязательности сторон в судебном процессе является формирование мощной структуры, объединившей бы адвокатов. "Организации" может противостоять только "организация". Не будет сильной организации адвокатов - не будет состязательности процесса"*(13).

В России о состязательности сторон в суде стали говорить менее чем пятнадцать лет назад, а фактически данную состязательность достигнуть к настоящему времени так не удалось. Кроме того, сама российская система правоохранительных органов обладает большим потенциалом воздействия в суде, причем не только на противную сторону, но и на сам суд. В таких условиях институт адвокатуры нуждается в определенных процессуальных гарантиях своего равноправия в судебном процессе.

До принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (в ред. от 20 декабря 2004 г.) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"*(14) на территории Российской Федерации вообще не существовало документально зафиксированных, формализованных в виде нормативных правовых актов процедур оказания данной помощи. С принятием Закона об адвокатуре ситуация некоторым образом улучшилась, но остались неразрешенными многие вопросы в области оказания гражданам декларированной в Конституции РФ юридической помощи. Так, если сам процесс судопроизводства или, допустим, предварительного следствия, дознания подвержен строгой регламентации, что не дает возможность суду спекулировать своим процессуальным положением, то процедура оказания юридической помощи формально не привязана ни к одному нормативному правовому акту. Возможно, именно поэтому на сегодняшний день лишь небольшое количество российских граждан могут с уверенностью сказать, что они смогли получить квалифицированную юридическую помощь. Процент же лиц, имеющих представление о процедуре получения данной юридической помощи (за исключением самих оказывающих данную помощь), а равно представляющих, какие они имеют гарантии, что получаемая ими помощь окажется именно квалифицированной, стремится к нулю*(15).

Рассматривая следующую из выделенных предпосылок, следует заметить, что в связи с отсутствием регламентации в области деятельности российских адвокатов за границей и получатели юридической помощи, и сами адвокаты находятся в равном положении субъектов, чьи права и обязанности не урегулированы правом. В связи с этим можно еще раз выразить сожаление относительно отсутствия у федерального законодателя попыток интегрировать российский институт адвокатуры в общемировую правозащитную систему.

Применительно к российской правовой системе, а также организационной, финансовой и материально-технической обеспеченности российской адвокатуры можно выделить следующие предпосылки реформирования института адвокатуры в России:

1) наличие определенной зависимости адвокатских образований от деятельности органов государственной власти субъектов Федерации*(16): например, закрепление за региональным бюджетом обязанности по материально-техническому и финансовому обеспечению оказания юридической помощи адвокатами (пусть даже в труднодоступных и малонаселенных местностях), а также предоставление субъектам Федерации полномочий в области формирования квалификационных комиссий*(17);

2) игнорирование государством своей обязанности обеспечивать гарантии независимости адвокатуры, зафиксированной в п. 3 ст. 3 Закона об адвокатуре. Так, Министерство юстиции РФ, осуществляя в соответствии со своими обязанностями*(18) функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере адвокатуры, достаточно формально подходит к своим обязанностям, что подтверждается минимальным количеством нормативно-правового материала, посвященного адвокатуре и вышедшего из стен данного министерства. Причем практически все указанные акты не имеют ничего общего с обязанностью государства обеспечивать гарантии независимости адвокатуры;

3) отсутствие реальной независимости адвокатов. Данная предпосылка перекликается с предыдущей. В настоящее время национальное законодательство Российской Федерации не содержит пояснения, создающие гарантии независимости адвокатской деятельности от неуместного вмешательства государства. Проведение всех процессуальных действий в отношении адвоката регулируются общими нормами уголовно-процессуального законодательства и не предполагает дополнительных процессуальных гарантий, которые учитывали бы публичный характер адвокатской деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Вместе с тем действующим Уголовно-процессуальным кодексом РФ (далее - УПК РФ)*(19) не предусмотрено получение судебного решения для проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката. Статья 447 УПК РФ к лицам, в отношении которых применяется особый порядок производства пo уголовным делам, относит и адвокатов. Отмечая, что в настоящее время конфликт Уголовно-процессуального кодекса РФ и Закона об адвокатуре обостряется, суды трактуют эту спорную ситуацию и в ту и в другую сторону.

Концепция институционального развития и реформирования адвокатуры включает понимание необходимости разработки и внесения изменений во многие российские законодательные акты, так или иначе связанные со статусом адвоката в обществе. Эти изменения должны коснуться Закона РФ от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации", Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ (в ред. от 15 декабря 2001 г.) "О судебной системе Российской Федерации", Гражданского процессуального кодекса РФ, Уголовно-процессуального кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ, Кодекса РФ об административных правонарушениях, Налогового кодекса РФ и других нормативных актов. Только при таком комплексном подходе к реформированию законодательных и нормативных актов можно установить эффективный правовой механизм реализации статуса института адвокатуры как независимого и эффективного правового института гражданского общества, стоящего на страже прав и свобод граждан.

Таким образом, институциональное развитие можно назвать одним из принципов реформирования российской адвокатуры. Среди других принципов, которыми необходимо руководствоваться при осуществлении указанного реформирования, можно отметить:

- единство адвокатских объединений в рамках всего государства;

- организацию взаимоотношений с органами государственной власти на основе партнерства;

- дальнейшее реформирование института адвокатуры в рамках уже существующих международных принципов и стандартов как в области оказания юридической помощи, так и в области адвокатской деятельности;

- позиционирование адвокатуры как независимой саморегулируемой организации, подчиненной интересам не государства, а общества и направленной на обеспечение положений ст. 48 Конституции РФ, а именно на оказание профессиональной юридической помощи.

Анализируя вышеприведенные принципы, отметим, что дальнейшее реформирование адвокатуры в Российской Федерации тактически необходимо начинать именно с объединения российских адвокатов в единую организацию, представляющую собой систему адвокатских формирований всего государства. Причина, по которой приоритет отдается созданию именно системы адвокатских формирований государства, заключается в следующем: хорошо организованной системе правоохранительных органов государства, представляющих сторону обвинения в суде, может достойно противостоять только хорошо организованная система, представляющая сторону защиты.

Причем "противостояние" сторон обвинения и защиты начинается уже тогда, когда правоохранительные органы через свое "лобби"*(20) в законодательных органах обеспечивают принятие правовых актов, создающих благотворную почву для коррупции в самих силовых структурах, способствующих ущемлению прав человека, признанных в международно-правовых актах. Лоббирование принятия нормативных правовых актов принципиально является доступным только хорошо организованной системе*(21).

Таким образом, единство системы адвокатуры в рамках Российской Федерации не только будет способствовать развитию возможностей адвокатуры в судебном процессе и на стадии предварительного следствия, но и создаст условия для защиты интересов адвокатского корпуса еще на стадии принятия нормативных правовых актов, так или иначе касающихся юридической помощи населению и адвокатской деятельности.

Следующим принципом реформирования российской адвокатуры следует признать осуществление всего реформирования исключительно в рамках построения партнерских отношений между адвокатским объединением и органом государственной власти. В связи с этим концепция реформирования института адвокатуры предполагает установление партнерских взаимоотношений между адвокатурой и государственными структурами, прежде всего в вопросах обеспечения гарантированных Конституцией РФ прав и свобод субъектов, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, а также обеспечение верховенства права и закона. Помимо всего прочего партнерские отношения предполагают: отсутствие подчиненности друг другу, наличие корреспондирующихся прав и обязанностей, взаимной ответственности за нарушение условий партнерского взаимодействия.

Следующий принцип - принцип реформирования института адвокатуры в рамках международно-правовых стандартов - предполагает:

- определение соответствия правового статуса адвокатуры в Российской Федерации международно признанному месту этого института в жизни общества;

- присоединение к различного рода международно-правовым инициативам, регламентирующим правила оказания юридической помощи, а также осуществление адвокатской деятельности и выполнение этих инициатив на практике.

Несоблюдение указанного принципа при реформировании института российской адвокатуры не только значительно усложнит сам процесс реформирования (просто потому, что в данной ситуации правила осуществления адвокатской деятельности придется формировать самостоятельно, т.е. игнорируя уже сложившиеся в мировой практике), но и усложнит будущие контакты с представителями иностранных адвокатских корпусов как на территории Российской Федерации, так и за рубежом.

Исходя из этого, а также учитывая пока еще не ратифицированные Российской Федерацией международно-правовые соглашения, принцип независимости адвокатуры должен стать своеобразным "краеугольным камнем" в процессе дальнейших преобразований в области адвокатской деятельности. Так, по мнению, адвоката С.В. Бровченко, в развитие и уточнение уже существующих принципов, касающихся независимости и гарантий неприкосновенности практикующих юристов, в том числе адвокатов, необходимо применять сформулированные в итоговом Документе Московского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (Москва, 1991 г.) дополнительные положения*(22). Так, п. 19 гл. 2 Документа сформулирована степень необходимых гарантий независимости участников судопроизводства, в том числе адвоката-защитника, с тем чтобы обеспечивалось соблюдение основных принципов правосудия. Выполнение государством этой задачи определяет степень развития институтов гражданского общества и зрелости демократии страны в целом*(23).

Гарантии независимости прокуроров и судей в настоящее время в Российской Федерации закреплены специальными положениями соответствующих федеральных законов, которыми, в частности, предусмотрен особый порядок возбуждения уголовного дела, привлечения их к уголовной ответственности и производства по делам против должностных лиц этих органов, что является достаточной гарантией их личной безопасности и, как следствие, - независимости. Таким образом, такими же юристами-практиками, как прокуроры, являются адвокаты, выполняющие функции защитников по уголовным делам. Поэтому они как равноправная сторона судопроизводства должны иметь равные с прокурорами гарантии неприкосновенности, личной безопасности и иммунитета, в том числе особый порядок возбуждения против них уголовных дел, привлечения их к уголовной ответственности и производства по делам против них.

Положение об одинаковых правовых гарантиях деятельности и независимости адвокатов и прокуроров следует из смысла Документа Московского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ, в котором признана необходимость государственного, а значит, и законодательного закрепления гарантий независимости судей и юристов-практиков, в том числе адвокатов*(24). Обязанность государства обеспечить защиту прав и свобод граждан следует из положений ст. 2, 17, 18 и 45 Конституции РФ и реализуется в том числе принятием соответствующего законодательства о гарантиях независимости защитника-адвоката.

В значительной степени независимость адвоката позволяет последнему активно защищать права человека и основные свободы, гарантированные Европейской конвенцией 1950 г. о защите прав человека и основных свобод, реализуя конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48), добиваться защиты прав и свобод своих подзащитных в судебных и иных учреждениях*(25).

Анализируя независимость адвокатуры как основной принцип ее последующего реформирования, отметим, что непременным условием деятельности адвокатов является их процессуальная, организационная и материальная независимость от органов власти, которым часто приходится оппонировать адвокату, защищающему права и интересы доверителей. Современная юридическая практика доказывает необходимость деятельности независимого юриста-практика, в том числе адвоката, свободного от давления, шантажа, угроз и преследований в связи со своей профессиональной правозащитной деятельностью. Для реализации этих принципов деятельности адвокатов российские власти обязались соблюдать положения Документа Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (Копенгаген, 29 июня 1990 г.), отмечая, что только использование возможностей защиты, осуществляемой независимыми адвокатами, позволяет стороне реализовать возможности законной защиты своих прав, интересов и свобод. С этой целью пунктом 5.13 закреплено обязательство властей гарантировать независимость адвокатов, в частности в том, что касается условий приема на работу и практики*(26).

Из содержания указанных выше международных актов и ч. 3 ст. 37 Конституции РФ следует обязанность российских властей обеспечить безопасные условия работы не только представителей обвинения (прокурора, следователя), но и адвоката в связи с выполнением последним своих профессиональных обязанностей защитника в уголовном судопроизводстве.

Действовавшие до 1 июля 2002 г. Положение об адвокатуре РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, а равно ст. 294 ныне действующего Уголовного кодекса РФ таких гарантий адвокатской деятельности, как особый порядок возбуждения уголовного дела против адвоката, привлечения его к уголовной ответственности и производства по делу, не содержали.

Практика доказала: несовершенство федеральных законов в обстановке правового произвола представителей государственной власти, осуществляющих функции уголовного преследования против подзащитных адвоката, приводит к тому, что недобросовестные представители обвинения могут легко расправиться с "мешающим" адвокатом, выступающим защитником по уголовному делу. Принятием и введением в действие Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" закреплены определенные процессуальные требования о гарантиях независимости адвокатов, но это лишь основы, требующие дальнейшего развития и совершенствования.

А.В. Хоменя,

соискатель Российской академии адвокатуры,

адвокат

"Адвокат", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Например, отсутствие законодательно закрепленных механизмов противодействия адвокатуры давлению со стороны прокуратуры и прочих правоохранительных органов на суд в ходе судебного заседания, а также злоупотреблениям со стороны органов дознания и предварительного следствия в ходе совершения досудебных процессуальных действий.

*(2) См.: Хван Л.Б. Опыт реформ адвокатуры в странах СНГ: проблемы независимости профессионального единства и непрерывного образования. Современное состояние адвокатуры в странах Центральной Азии: проблемы и перспективы. Материалы международной региональной конференции (4-7 февраля 2003 г., Ташкент, Узбекистан) / Отв. ред. Г.А. Ишанханова, Л.Б. Хван, И.Б. Азизов и др. - Ташкент: Консаудитинформ, 2003. С. 20.

*(3) Российская юстиция. 1997. N 6.

*(4) Российская юстиция. 1997. N 6.

*(5) Российская юстиция. 1997. N 6.

*(6) Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. N 45. Ст. 747. Конвенция подписана от имени Правительства СССР 10 декабря 1985 г. и ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 21 января 1987 г. со следующими оговорками:

"Союз Советских Социалистических Республик не признает компетенцию Комитета против пыток, определенную статьей 20 Конвенции;"

"Союз Советских Социалистических Республик не считает себя связанным положениями пункта 1 статьи 30 Конвенции. "

Конвенция вступила в силу (в том числе для СССР) 26 июня 1987 г. Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" Российская Федерация в качестве государства - продолжателя Союза Советских Социалистических Республик осуществляет права и выполняет обязательства, вытекающие из международных договоров, заключенных СССР.

*(7) Советская юстиция. 1992. N 6. С. 20.

*(8) Советская юстиция. 1992. N 2. С. 19.

*(9) Советская юстиция. 1992. N 7, 8. С. 36.

*(10) Собрание международных документов "Права человека и судопроизводство". OSCE. Poland.

*(11) Собрание международных документов "Права человека и судопроизводство". OSCE. Poland.

*(12) Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.

*(13) См.: Саидов А.Х. Международные стандарты и законодательство об адвокатуре в странах Центральной Азии. Материалы Международной региональной конференции (4-7 февраля 2003 г.). - Ташкент. С. 14.

*(14) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

*(15) См., например: Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Юридическая помощь в судопроизводстве: виды, субъекты и их функции. // Адвокатская практика. 2001. N 4; Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 2001 году // Российская юстиция. 2002. N 8; Каламкарян Р.А. Юридические гарантии прав личности в Российской Федерации (по материалам "круглого стола") // Государство и право. 2000. N 1.

*(16) Важен не столько факт, что федеральная власть отдает на откуп определенные функции в области регулирования адвокатской деятельности субъектам Федерации, сколько сам объем и финансовое обеспечение этих полномочий.

*(17) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

*(18) См.: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.

*(19) СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.

*(20) Здесь под словом "лобби" необходимо понимать различного рода неофициальные (неформализованные в законе) способы и технологии оказания влияния на различные органы государственной власти для принятия выгодного лоббирующей стороне решения.

*(21) См.: Хван Л.Б. Указ. соч.

*(22) Международные избирательные стандарты: Сборник документов / Отв. ред. А.А. Вешняков; науч. ред. В.И. Лысенко.- М.: Весь Мир, 2004. С. 355.

*(23) См.: Бровченко С.В. Гарантии независимости адвоката. Проблемы обеспечения уголовно-правовых гарантий независимости адвокату, выступающему в российском уголовном судопроизводстве в качестве защитника // Вопросы адвокатуры. 2004. N 32.

*(24) Документ Московского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (Москва, 3 октября 1991 г.). Международные избирательные стандарты: Сборник документов. С. 355.

*(25) СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

*(26) Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (Копенгаген, 29 июня 1990 г.). Международные избирательные стандарты: Сборник документов. С. 335.