Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 г. N 07АП-2981/10

г. Томск

N 07АП-2981/10

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Кулеш Т. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии в заседании:

от заявителя: Тихонова А. И. по доверенности от 23.10.2009 года (сроком на 1 год)

Качков С. А. по доверенности от 19.03.2010 года (сроком на 2 года)

от ответчика: Шальнева О. Е. по доверенности N 245 от 18.02.2010 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службой по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 15 февраля 2010 года по делу N А27-26060/2009 (судья Мишина И. В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь", г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службой по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным в части решения от 30.09.2009 года N 222,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кемеровская Мобильная Связь" (далее по тексту заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службой по г. Кемерово Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 222 от 30.09.2009 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 55 806 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 41 854 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 8 750 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 023 руб., налога на прибыль в сумме 279 028 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 209 271 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.02.2010 года заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.02.2010 года отменить и принять новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, так как в ходе налоговой проверки документально установлено, что налогоплательщик включил в расходы документально не подтвержденные затраты, возникшие в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Новотех". Кроме того, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что заявитель правомерно предъявил к вычету из бюджета НДС по счетам-фактурам, выставленным в его адрес указанным контрагентом.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что суд первой инстанции не дал оценку всем доказательствам в совокупности, а разбил их; экспертиза подтверждает позицию налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах; показания Лукьянова являются голословными, как и показания Леднева; в актах проверки не отражено, проверялась ли подпись в учредительных документах (Павлова), заверенная нотариусом.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению, так как материалами дела подтверждается обоснованность налоговой выгоды по операциям, возникшим в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Новотех", при этом Инспекция доказательств обратного не представила.

Письменные отзывы налогоплательщиков приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя дополнили, что выбор контрагента осуществлялся по предложению Лукьянова, который доверенности не представлял; количество посещений проверяли по журналу, выборочно; выводы эксперта оспариваются, так как экспертиза проведена по неизвестным документам; никогда с Павловым в контакт не вступали; работали с Лукьяновым; сомневаются в принадлежности Павлову подписей в протоколе от 22.05.2008 года, но опровергнуть ничем не могут; услуги были фактически оказаны, подтверждаются актами, фототаблицами; Инспекция не оспаривает оказание услуг, только оказание услуг ООО "Новотех".

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 февраля 2010 года подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем налогам за период с 01.01.2007 года по 31.12.2008 года.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте выездной налоговой проверки N 235 от 08.09.2009 года.

Заместитель начальник налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 30.09.2009 года принял решение N 222 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 55 806 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 41 854 руб., за неполную уплату налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 11 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 279 028 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 209 271 руб., по налогу на имущество организаций в размере 56 руб., а также начислены пени в общей сумме 10 777 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, послужили выводы налогового органа о том, что Общество в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "Новотех" применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивного договора и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость полученных услуг мерчендайзинга, а также с целью получения налоговых вычетов по НДС и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в указанной части, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой на решение налогового органа.

УФАС России по Кемеровской области решением N 852 от 23.11.2009 года апелляционную жалобу заявителя оставило без удовлетворения, решение Инспекции N 222 от 30.09.2009 года утверждено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, пришел к выводам о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности; представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по НДС, документы, в части, касающейся осуществления финансово-хозяйственной деятельности заявителя с ООО "Новотех", соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, посчитав сделку с указанным контрагентом реальной осуществленной.

Однако апелляционный суд находит данные выводы арбитражного суда ошибочными, при этом, исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Следуя материалам дела, 01.02.2006 года между ООО "Новотех" (Исполнитель) и Обществом (Заказчик) заключен договор на оказание услуг мерчендайзинга N 91, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги мерчендайзинга в точках продаж Заказчика, осуществлять ведение учета рекламных материалов Заказчика, информировать сотрудников точек продаж о новостях Заказчика.

Разделом 2 договора N 91 от 01.02.2006 года Исполнитель обязуется, в том числе, оказывать Заказчику услуги мерчендайзинга в салонах, являющихся официальными точками продаж Заказчика; размещать рекламные материалы Заказчика, в соответствии с требованиями Заказчика; обеспечивать наличие материалов в торговых точках, в соответствии с текущими требованиями Заказчика; изымать из торговой сети материалы с информацией о недействующих предложениях Заказчика, поврежденные материалы; поддерживать положительный имидж Заказчика, обеспечивать благоприятные условия для продвижения товара в точках продаж; осуществлять сбор и предоставление информации о действиях конкурентов Заказчика, а именно: об официально проводимых акциях и ценах на продукцию конкурентов в точках продаж; предоставлять Заказчику отчеты о проделанной работе в соответствии с запрашиваемой формой отчета; согласовывать еженедельно с Заказчиком график помещения торговой сети; еженедельно представлять отчет об остатках по всем позициям материалов.

В обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов и отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по оплате услуг ООО "Новотех" в 1 квартале и полугодии 2007 года Обществом в ходе выездной налоговой проверки был представлен договор на оказание услуг мерчендайзиига от 01.02.2006 года N 91, счета-фактуры от 19.01.2007 года N 15, от 20.02.2007 года N 25, от 20.03.2007 года N 45, от 18.04.2007 года N 57, от 04.06.2007 года N 93, от 19.06.2007 года N 104; акты от 18.04.2007 года N 57, от 04.06.2007 года N 93, от 19.06.2007 года N 104, от 19.01.2007 года N 15, от 20.03.2007 года N 45; счета от 19.01.2007 года N 15, от 19.01.2007 года N 14, от 20.02.2007 года N 24, от 20.02.2007 года N 25, от 20.03.2007 года N 45, от 20.03.2007 года N 44; служебные записки контрагента о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО "Топаз" и ООО "ИивестРесурс" в счет погашения задолженности перед названными организациями, платежные документы, а также журналы посещения торговых точек за спорный период.

Однако, Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что указанные документы не могут подтверждать несение Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и наличие у заявителя права на получение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку они содержат недостоверные сведения.

Так, согласно базе данных ЕГРН учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Новотех" является Павлов Николай Леонидович.

Вместе с тем, заключением эксперта N 455 от 03.09.2009 года ООО "Экспертно-юридический центр" Зыкова И. А. установлено, что подписи от имени Павлова Н. Л., расположенные в оригиналах документов ООО "Новотех" по взаимоотношениям с Обществом выполнены (счетах - фактурах, актах выполненных работ, служебных записках) не самим Павловым Николаем Леонидовичем, а другими (разными) лицами (л.д.132-136 т.4).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ спорное заключение эксперта, приходит к выводу о том, что почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными ст. 95 Налогового кодекса РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии Общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено.

Выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, что следует из самого заключения, при этом, имеются сведения об использовании конкретного метода исследования признаков почерка. Заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы.

Довод Общества, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что указанное заключение не удовлетворяют критериям достоверности доказательства и принципу относимости, основан как на предположениях (относительно того, что принадлежность совокупности образцов подписи Павлова Н.Л. в протоколе от 22.05.2008 года не подтверждена), так и на не верном толковании заключения эксперта.

Апелляционный суд также отмечает, что эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 95, 102, 129 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 307 Уголовного кодекса РФ и ст. 19.26 КоАП РФ.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключение эксперта надлежащими доказательствами по делу. Обществом не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 АПК РФ, ходатайства о проведении судебной экспертизы налогоплательщиком не заявлялось.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени руководителя контрагента Общества у других лиц, в связи с чем, является доказанным факт о подписании спорных первичных документов не уполномоченным лицом (лицами).

Кроме того, при оценке представленного Инспекцией экспертного заключения, которое в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу, апелляционный суд исходит из того, что содержание заключения эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом в материалы дела документами.

Так, будучи допрошенный в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ Павлов Н. В. пояснил, что никакого отношении к ООО "Новотех" не имеет, руководителем данной организации не являлся, никакие документы от имени указанной организации не подписывал, счета в банке не открывал (л.д.113-117 т.5). При этом, в указанном протоколе отражено в качестве приложения - "образцы свободной подписи на 2 листах", которые и были использованы экспертом в качестве сравнительных образцов.

Указанные показания свидетеля являются допустимыми доказательствами, при этом, основания для их непринятия в качестве доказательств не имеется.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Общества указанные выше обстоятельства не опровергнуты.

Таким образом, отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Новотех" в порядке, предусмотренном ст. 53 Гражданского кодекса РФ, ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что Общество не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с указанным контрагентом.

Так, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Новотех" по указанному в учредительных документах адресу не находиться и никогда не находилось; представляло "нулевую" отчетность, последняя налоговая отчетность представлена организацией за 1 квартал 2006 года; в учредительных документах отсутствует вид деятельности, позволяющий производить услуги мерчендайзинга; организация не имеет необходимый управленческий и технический персонал, основные средства, транспортные средства, складские помещения; ООО "Новотех" не производило оплату за хозяйственные расходы в виде аренды движимого и недвижимого имущества, за телефонные переговоры, на выплату заработной платы, за коммунальные платежи; кроме того, Общество на основании служебных записок ООО "Новотех", подпись на которых выполнена не Павловым Н.Л. (в соответствии с заключением эксперта), производило расчеты со спорным контрагентом безналичным путем, а, именно, перечислением денежных средств на расчетные счета третьих лиц, так как расчетный счет контрагента (в Кемеровском филиале ООО КБ "Агропромкредит") закрыт 03.08.2006 года.

Исследуя понятие "мерчендайзинг", данное в различных справочных изданиях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный термин определяет фактический комплекс мер, направленных на выкладку товаров на лучших местах в торговом зале, обеспечивающих визуальное выделение продукции и привлечение внимания покупателей, определение наилучших мест торговой точки для расположения рекламных плакатов.

Выкладка товара представляет собой особое расположение товара на торговых полках, стендах, навесных, прикассовых полках, на иной торговой площади в местах продаж.

Целью выкладки являлось привлечение внимания покупателей к товару, стимулирование к покупке определенной продукции. Указанная цель достигается грамотным расположением товара в месте продажи (учитывается определенная область торгового зала, уровень полок, а также иные факторы). Товар размещается на территории места продажи таким образом, что покупатель, входя в торговый зал, обращает внимание именно на товар конкретного производителя, данный товар постоянно присутствует на прилавке, товар определенной категории располагается среди товаров такой же категории, что позволяет покупателю быстро сориентироваться в многообразии представленных в месте продажи товаров. В результате данных мер осуществляется воздействие на покупателя, стимулирующее его к приобретению конкретных единиц товара определенного производителя.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод, что услуга мерчандайзинга является одним из видов рекламы: согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 года "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В представленных счетах-фактурах в качестве оказанных услуг указано "Аудит торговых точек", что указывает на противоречие с актами выполненных работ, в которых оказанные услуги поименованы как "количество посещений ТТ".

Понятие "аудит" содержится в п. 1 ст. 1 Федерального закона N 119-ФЗ от 07.08.2001 года "Об аудиторской деятельности" (в редакции на момент заключения договора), в соответствии с которой аудиторская деятельность, аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей.

В договоре на оказание услуг мерчандайзинга стороны упоминают слово "аудит" применительно к праву заказчика контролировать качество оказываемых услуг: в соответствии с пунктом 4.2 договора факт не качественной работы устанавливается в результате аудита торговой сети заказчиком.

Следовательно, аудит в том смысле, как он определен законодателем в Федеральном законе "Об аудиторской деятельности", так и в смысле, указанном сторонами в пункте 4.2. договора, не имеет ничего общего с услугой, определенной пунктом 1.1 Договора - мерчандайзингом, и содержанием данной услуги, исходя из текста договора. В связи с чем, доводы налогоплательщика, поддержанные судом первой инстанции, об идентичности понятий "мерчандайзинг" и "аудит торговых точек" для целей исполнения договора, являются необоснованными.

Проанализировав содержание представленные заявителем актов выполненных работ, журналов посещений торговых точек ТЕЛЕ2, апелляционный суд не принимает данные документы в качестве доказательств произведенных расходов, поскольку в них отсутствуют конкретные сведения для признания исполненной услуги ООО "Новотех", и, как следствие, данные доказательства не подтверждают факт реальности проведения хозяйственных отношений между организациями, а именно: в актах не указаны наименования и адреса торговых точек заказчика (кроме наименования города), объем, наименование, характеристики, стоимость каждой из оказанной услуг и сроков их оказания, то есть акты не содержат никаких сведений о характере оказываемых услуг, их конкретном содержании, действиях исполнителя по их оказанию применительно к конкретным обязанностям, предусмотренным пунктами 1.1,2.2.1-2.2.12 договора N 91 от 01.02.2006 года; аналогичные данные отсутствуют и в журналах посещений, которые, кроме того, не содержат наименование организации, от имени которой составлен документ, инициалы должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, при отсутствии доказательства того, что лица, подписавшие журналы посещений торговых точек, имеют отношение к ООО "Новотех".

Учитывая изложенное, апелляционный суд находит необоснованными выводы арбитражного суда о необходимости указания соответствующей хозяйственной операции по оказанию услуг мерчендайзинга как не имеющей измерений в натуральном выражении только в виде посещений торговых точек и в денежном выражении как противоречащий вышеприведенным нормам права, так как отсутствие в действующем законодательстве определенных требований к составлению подобных актов не освобождает налогоплательщика от обязанности документального подтверждения произведенных расходов любыми способами, не запрещенными законом.

Кроме того, изучив протоколы допросов свидетелей, суд апелляционной инстанции считает, что показания Игнатьева В.А., Леденевой Ю.Н., Васятина А.С., Овчинникова Н., Горобцева В.Б., Желтышевой А.Б. в совокупности с иными доказательствами по делу, не подтверждают реальность оказания услуг заявителю сотрудниками его контрагента ООО "Новотех".

Так, Овчинников Н.Е., работавший в 2006 году мерчендайзером по распространению рекламы заявителя, сдавал отчеты о проделанной работе, о размещении рекламных материалов в рекламное агентство "Da Vinci", руководителем которого является Лукьянов С. В., там же получал заработную плату и проходил инструктаж, организация ООО "Новотех" ему не знакома, Павлова Н.Л. - не знает. Из показаний мерчендайзера Ледневой Ю.Н. следует, что в 2007 года она работала в ООО "Новотех", обязанности по работе ей определяли сотрудники Общества Желтышева А.Б. и Васятина А.С., при этом, с Павловым Н.Л. не знакома, знакома с Лукьяновым С.В., так как работала у него в ООО "Маркетинг-Персона-Кемерово", директором которого он являлся. Апелляционный суд критически относится к показаниям данного свидетеля при отсутствии документального подтверждения ее показаний в части ее трудовой деятельности в ООО "Новотех" (доверенности, договора о выполнении услуг от имени контрагента и другие).

Из показаний работников Общества Игнатьева В.А., Горобцева В.Б., Желтышевой А.Б., Васятина А.С. следует, что при выборе контрагента ЗАО "Теле2-Кемерово" руководствовалось опытом работы с Лукьяновым Сергеем (директор рекламного агентства "Da Vinci"), представлявшего интересы ООО "Новотех" и решавшего все вопросы; все договоры и документы поступали только в подписанном виде, с руководителем контрагента не знакомы; при этом, апелляционный суд отмечает, что данные свидетели не смогли назвать должность Лукьянова в ООО "Новотех", а также ни одной иной фамилии (кроме Лукьянова и менеджера Юлии) сотрудника исполнителя. Между тем, Лукьянов С.В. пояснил, что, хотя ему и известна организация ООО "Новотех", местонахождения ее он не знает, никакой должности в ней он не занимал, с директором не встречался, исполнял только функции курьера между заявителем и ООО "Новотех".

С учетом изложенного, апелляционный суд отклоняет ссылки Общества на данные доказательства, на противоречивость, по мнению заявителя, пояснений Павлова Н.Л. (относительно подписания документов у ноатриуса), а также доводы о реальности осуществление работ (услуг) по сделке при оприходовании (получении) результатов работ (услуг) и перечислении денежных средств на расчетные счета третьим лицам, поддержанные арбитражным судом, как состоятельные, так как данные обстоятельства не могут являться достаточными доказательствами реального приобретения работ (услуг) именно у заявленного контрагента при отсутствии надлежащих и достоверных доказательств, отвечающим требованиям статей 67,68 АПК РФ (поскольку в подтверждение уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения вычетов по НДС положены результаты сделки с конкретным, а не с абстрактным юридическим лицом).

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентом ООО "Новотех" недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что указанный выше контрагент по юридическому адресу не находится, со своего расчетного счета налоги и сборы не перечислял, заработную плату работникам не выплачивал, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производил, коммунальные платежи и оплату услуг связи, электроэнергии также не осуществлял; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности как указанного выше контрагента, так и об отсутствии совершения хозяйственных операций (оказание услуг заявителю), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты и заявляющего расходы, обязанность осуществлять контроль за поставщиками товара (услуги), по мотивам того, что законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе, в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договоры с поставщиком, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Между тем, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе налоговой проверки, доказывают как не совершение хозяйственных операций, в связи с которыми заявлены расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, и право на налоговый вычет, так и невозможность реального осуществления налогоплательщиком данных хозяйственных операций, в связи с чем, свидетельствующие о том, что налогоплательщик должен был знать об указании исполнителем недостоверных сведений в указанных документах.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом, Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности, с директором, полномочия лица, представляющего интересы ООО "Новотех", а именно, Лукьянова С.В., не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО "Новотех", и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности спорного контрагента.

Исходя из вышеизложенного, решение налогового органа N 222 от 30.09.2009 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 55 806 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 41 854 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 8 750 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 023 руб., налога на прибыль в сумме 279 028 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 209 271 руб. является законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции в рассматриваемом случае относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.02.2010 года по делу N А27-26060/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службой по г. Кемерово Кемеровской области N 222 от 30.09.2009 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 55 806 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 41 854 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 8 750 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 023 руб., налога на прибыль в сумме 279 028 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 209 271 руб. отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной инстанции в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Кулеш Т. А. Музыкантова М. Х.