Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 г. N 19АП-925/10

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2010

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Сергуткиной В.А.

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от ЗАО "Золотая корона": Митяшина М.А., представитель по доверенности от 17.08.2009 N 94/01;

от УФАС по Липецкой области: Козлов Ю.Т., начальник отдела контроля размещения заказа и антимонопольного контроля органов власти по доверенности от 05.02.2010;

от Управления муниципального заказа Администрации г. Липецка: Голиков П.А., представитель по доверенности от 11.01.2010 N 3 выданной сроком до 31.12.2010;

от Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка: Тонких Е.Ф., консультант-юрисконсульт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Золотая корона" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2009 по делу N А36-4849/2009 (судья Уколов С.М.) по заявлению ЗАО "Золотая корона" о признании незаконным решения УФАС по Липецкой области N90м от 16.06.2009 с участием в качестве третьих лиц Управления муниципального заказа Администрации г. Липецка, Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Золотая корона" (далее также - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления ФАС по Липецкой области (далее также - ответчик, антимонопольный орган) N 90м от 16.06.2009 г. К участию в споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление муниципального заказа администрации г.Липецка и Департамент городского транспорта администрации г.Липецка.

Решением арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая данное решение, суд первой инстанции пришел к выводам о соответствии оспариваемого решения действующему законодательству.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обосновании доводов апелляционной жалобы сослался на то, что фактически имела место подмена предмета торгов, вместо технологических работ фактически были проведены торги на поставку оборудования. Полагает выводы суда в целом противоречащими материалам дела. Считает, что не применена норма закона, подлежащая применению, - п. 3 ст. 421 ГК РФ. Утверждает, что оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просит суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления муниципального заказа Администрации г.Липецка отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит арбитражный апелляционной суд оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Представитель Департамента городского транспорта Администрации г. Липецка возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Управлением муниципального заказа администрации г.Липецка 17.03.2009 г. был объявлен открытый конкурс на право заключения муниципального контракта с предметом контракта - выполнение технологических работ по теме: разработка и внедрение технологии комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками (КАСУ ПП) в городе Липецке (л.д.90-94 т.1).

Извещение о проведении данного конкурса и конкурсная документация размещались на официальном сайте администрации г.Липецка 17.03.2009 г. в разделе "Муниципальный заказ". Впоследствии в конкурсную документацию вносился ряд изменений (л.д.114-124 т.1).

В извещении о проведении открытого конкурса и пункте 1.1 проекта контракта определен предмет проводимого конкурса - выполнение работ по теме: "Разработка и внедрение технологии комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками (КАСУ ПП) в городе Липецке". Согласно пункта 1.2. проекта муниципального контракта требования к работам, являющимся предметом муниципального контракта определяются Техническим заданием на выполнение технологических работ (л.д.29-39 т.2).

Техническое задание (приложение N 8 к конкурсной документации - л.д.48-87 т.2) предусматривает выполнение работ по разработке и внедрению новой комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками. Этапами выполняемых работ предусматривалось: осуществление обследования объектов автоматизации и разработка технологии КАСУ ПП, выполнение работ по поставке бортовых ПТС, разработка и согласование дизайна БСК, вида БСК, выполнение работ по эмиссии БСК и поставка БСК; монтаж бортового оборудования, поставка и установка ПТС пунктов продажи и пополнения БСК, оборудования для персонификации БСК, поставка и установка оборудования ЦДС, общесистемного программного обеспечения, прикладного ПО, инсталляция ПО, поставка и установка оборудования ПТП, общесистемного программного обеспечения, прикладного ПО, инсталляция ПО; выполнение работ по пуско-наладке бортовых ПТС, внедрение КАСУ ПП с обучением специалистов заказчика, проведение доработок компонентов системы по результатам эксплуатации, сдача в промышленную эксплуатацию и аттестация КАСУ ПП (приложение N 1 к заявке на л.д.19-21 т.2).

Конкурсной документацией предусмотрено выполнение комплекса работ относящихся к созданию новой технологии, то есть разработку способов объединения технологических процессов в целостную систему.

Исходя из этого, заказчик предлагал участникам размещения заказа заключить муниципальный контракт, в котором содержатся элементы различных договоров (выполнение технологических работ, поставки, подряда (ч.3 ст.421 ГК РФ).

В информационной карте конкурсной документации (л.д.4-14 т.2) установлен порядок формирования цены контракта: цена контракта является твердой и включает в себя стоимость работ, материалов, оборудования, расходы подрядчика на перевозку, такелажные работы, сборку и монтаж на месте установки, пусконаладочные работы, работы по обучению персонала, командировочные расходы и расходы на проживание, зарплату, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, расходы по гарантийному обслуживанию и другие расходы, и обязательные платежи подрядчика, которые у него могут возникнуть в связи с участием в торгах и исполнением муниципального контракта.

Пункт 4.24 технического задания (приложение N 8) конкурсной документации, с учетом изменений внесенных в конкурсную документацию 04 мая 2009 года, устанавливает, что конфиденциальная информация, передаваемая по открытым каналам связи (GPRS, сеть Интернет), должна быть защищена от несанкционированного доступа, т.е. от угроз нарушения её конфиденциальности и целостности, с помощью шифровальных (криптографических) средств, с длинной криптографического ключа не менее 256 бит. Доступ к информации должен быть ограничен в соответствии с назначенными правами с использованием системы паролей (л.д.71 т.2).

Пункт 4.3.5 проекта муниципального контракта предусматривает обязанность Исполнителя передать Заказчику сформированные при выполнении работ по эмиссии бесконтактных смарт-карт (БСК) коды на запись и чтение БСК. О необходимости защиты информации, передаваемой по каналам связи с помощью шифровальных (криптографических) средств говорится и в п.4.3.8., 4.5.12.3. технического задания.

Ознакомившись с конкурсной документацией и усмотрев в ней ряд нарушений законодательства РФ, заявитель обратился с жалобой от 06.06.2009 г. на действия организатора открытого конкурса, на несоответствие конкурсной документации законодательству в Управление ФАС по Липецкой области (л.д.6-12 т.1). При этом заявитель полагал, что конкурсная документация не соответствовала п.1 ст.11, п.4 ст.10, п.6 ст.28, п.4.1.ст.28 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п.1 ст.19 Федерального закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" и п/п 2 п.1 ст.17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 16.06.2009 г. N 90м комиссия Липецкого УФАС России рассмотрела доводы жалобы заявителя и признала ее не обоснованной (л.д.13-19 т.1).

Не согласившись с доводами решения N 90м от 16.06.09 г., заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 ст.3 Федерального закона "О размещении заказов" под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 16.10.2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относятся, в том числе, владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности городского округа; дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах городского округа, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации; создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах городского округа.

В соответствии с п. 1 ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, помимо прочего, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных криптографических средств информационных и телекоммуникационных систем в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию и регулируется Положениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 957 от 29.12.2007 года.

Пунктом 2 Положения о лицензировании разработки, производства шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных и телекоммуникационных систем установлено, что к шифровальным (криптографическим) средствам (средствам криптографической защиты информации), разработка, производство которых подлежит лицензированию, относятся:

а) средства шифрования - аппаратные, программные и аппаратно-программные средства, системы и комплексы, реализующие алгоритмы криптографического преобразования информации и предназначенные для защиты информации от несанкционированного доступа при ее передаче по каналам связи и (или) при ее обработке и хранении.

Поскольку конкурсная документация предусматривает защиту информации с использованием шифровальных (криптографических) средств, это не противоречит п.1 ст.11 Закона.

Согласно пункту 14 части 4 ст. 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В соответствии с ч. 4. ст. 28 Закона о размещении заказа, для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть:

3) расходы на техническое обслуживание товара;

В соответствии с положениями Закона о размещении заказов конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 статьи 28, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Согласно ч.6 ст.28 Закона о размещении заказов в случае проведения конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, а также на разработку документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, на выполнение аварийно-спасательных работ, _услуг по проведению экспертизы, услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа значимость критериев, указанных в п.1 и 1.1 части 4 настоящей статьи не может составлять более сорока пяти процентов.

В информационной карте, конкурсной документации, заказчиком установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, которыми являлись:

-Цена муниципального контракта от 0 до 25 баллов;

-Срок предоставления гарантии качества работ (услуг оборудования) от 0 до 30 баллов;

-Качество работ, услуг и квалификация участника размещения заказа от 0 до 45 баллов.

Оценки по критерию качество работ, услуг и квалификация участника размещения заказа Б кач.i, выставляются членами конкурсной комиссии по материалам, предоставленным участником размещения заказа в Приложении N 2 к Заявке на участие в торгах.

Расчет общей суммы баллов по критерию качество работ, услуг и квалификация участника размещения заказа производился по формуле:

Бкач.i = Бкач1+ Бкач2+Бкач3+Бкач4+Бкач5+Бкач6

Бкач1 - оцениваются предложения участника размещения заказа по наличию у него сертификата соответствия системы менеджмента качества ГОСТ Р ИСО 9001-2001в области:

проектирования и разработки транспортных терминалов, платежных терминалов, контрольно-кассовой техники, устройств для работы со штрих-кодом, устройств для мониторинга и измерений - 3 балла;

поставки и обслуживание транспортных терминалов - 5 баллов;

поставка и обслуживание платежных терминалов - 4 балла;

поставка и обслуживание устройств для работы со штрих-кодом -3 балла;

управления устройствами для мониторинга и измерений - 3 балла;

разработка программного обеспечения -3 балла.

Бкач1 определялся в результате суммирования баллов (от 0 до 24 балла).

Государственный стандарт РФ СИСТЕМЫ МЕНЕДЖМЕНТА КАЧЕСТВА. ТРЕБОВАНИЯ QUALITY MANAGEMENT SYSTEMS. REQUIREMENTS ГОСТ Р ИСО 9001-2001 утвержден Постановлением Госстандарта России от 15 августа 2001 г. N 333-ст.

Требования к системе менеджмента качества, установленные в настоящем стандарте, являются дополняющими по отношению к требованиям к продукции.

Настоящий стандарт может использоваться внутренними и внешними сторонами, включая органы по сертификации, с целью оценки способности организации выполнять требования потребителей, регламентов и собственные требования. Настоящий стандарт устанавливает требования к системе менеджмента качества в тех случаях, когда организация:

а) нуждается в демонстрации своей способности всегда поставлять продукцию, отвечающую требованиям потребителей и соответствующим обязательным требованиям;

б) ставит своей целью повышение удовлетворенности

потребителей посредством эффективного применения системы, включая

процессы постоянного ее улучшения, и обеспечение соответствия требованиям

потребителей и обязательным требованиям.

Включение сертификатов соответствия системы менеджмента качества ГОСТ Р ИСО 9001-2001 не являлось показателем, необходимым для выполнения работ по данному конкурсу, но являлось показателем подтверждающим способность обладателя сертификатов качественно выполнить работы, определенные потребителем, т.е. его квалификацию. Не представление таких сертификатов не являлось основанием для не допуска участника размещения заказа к участию в конкурсе.

Частью 7 ст. 65 Закона о размещении заказов установлено, что до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, их содержание и значимость.

Учитывая, что конкурсной документацией предусмотрено выполнение комплекса работ относящихся к созданию новой технологии, то есть разработку способов объединения технологических процессов в целостную систему, выбор способа размещения муниципального заказа путем открытого конкурса и установление значимости критерия качество работ, услуг и квалификация участника размещения заказа от 0 до 45 баллов не противоречит Закону о размещении заказов.

Нарушений Законов "О техническом регулировании", а также "О защите конкуренции" в спорном случае также не усматривается, поскольку принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия (п.1 ст.19 ФЗ N 184-ФЗ) со стороны заказчика, уполномоченного и контролирующего органа не имело место, представление сертификатов системы добровольной сертификации системы качества не являлось обязательным.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, такие положения конкурсной документации не являются действиями, приводящими к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не ограничивают доступ к участию в торгах (п.1,2 ст.17 ФЗ N 135-ФЗ). Не имея таких сертификатов, заявитель мог предпринять меры по их получению (рассчитывая на максимальное количество баллов по критерию "качество работ, услуг и квалификация"), либо предлагать другие, более выгодные условия по другим критериям. Наличие сертификата не являлось обязательным условия участия в торгах, а было одним из критериев оценки победителя.

Приобщенное к материалам дела экспертное заключение N 016-10-00194 Новосибирской торгово-промышленной палаты_, при таких обстоятельствах не опровергает выводов суда первой инстанции, поскольку суд оценил размещенный заказ как заказ на комплекс работ с предложением заключить смешанный контракт, исходя из экономической целесообразности, непрерывности процесса и сокращения времени на получение конечного результата (разработка и внедрение новой комплексной автоматизированной системы управления пассажирскими перевозками).

Муниципальный контракт, заключенный по результатам проведенного конкурса фактически исполняется.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит. По сути, заявитель апелляционной жалобы лишь выражает несогласие с принятым по делу судебным актом. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводов суда не опровергают. Не опровергает их и представленное суду апелляционной инстанции экспертное заключение 016-10-00194 Новосибирской торгово-промышленной палаты, оцененное судом по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2009 по делу N А36-4849/2009 - оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Золотая корона" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленный законом срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

В.А. Сергуткина А.И. Протасов