Метод судебных прецедентов (В. Зарипов, "эж-ЮРИСТ", N 45, ноябрь 2006 г.)

Метод судебных прецедентов

Совершая налоговую сделку сегодня, налогоплательщики не знают, как на нее посмотрит налоговый инспектор завтра. Можно ли спрогнозировать мнение государства о налоговых последствиях совершаемых сделок до получения акта налоговой проверки? Французский, шведский, австралийский налогоплательщик имеет возможность запросить налоговые органы и через полгода получить официальное заключение. Даже если в дальнейшем мнение государственного органа переменится, с налогоплательщика никакие суммы не взыскиваются. В России подобного механизма нет, точнее, не было: за последние годы ситуация сдвинулась с мертвой точки.

Может ли налогоплательщик заглянуть в свое будущее?

В ходе юридического и налогового анализа планируемых сделок, как правило, выявляются так называемые налоговые риски - ситуации, когда даже специалисту сложно однозначно ответить на вопрос "платить или не платить".

Степень риска можно оценить на основе сложившейся судебной практики, а в отсутствие таковой следует заранее инициировать судебный спор самостоятельно, чтобы создать нужный прецедент и тем самым запустить налоговую "машину времени".

Налоговые органы обязаны высказать свою позицию по любому вопросу налогоплательщика, невзирая на его сложность.

Строго говоря, прецедентное право в России официально не признано. Но по сути все иначе: судьи не хотят, чтобы их решения отменили, и поэтому стараются учитывать позицию вышестоящих судебных инстанций.

В силу существующей системы арбитражных судов окончательным для большинства судебных споров является решение суда кассационной инстанции. В ВАС РФ дела попадают крайне редко, лишь в порядке исключения.

Поэтому если по какому-то вопросу нет соответствующего разъяснения ВАС РФ, то определяющей для судов первой и апелляционной инстанций и для налогоплательщиков и налоговых органов будет практика "своего" окружного суда.

Создание судебного прецедента - это совершенно легальный инструмент налогового планирования.

Как создать прецедент?

Инициировать судебное разбирательство непросто: суды не принимают к рассмотрению заявления налогоплательщиков, если права последних не нарушены и интересы не задеты. К тому же судьи перегружены и стараются не браться за дела, где нет явных нарушений, нет спора как такового. Тем не менее у налогоплательщика есть несколько способов добиться возбуждения судом производства по делу.

Направить запрос в налоговые органы. Получив негативный ответ, оспорить мнение налогового органа в арбитражном суде, ссылаясь на Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2004 N 2487/04. Если из ответа неясно, какой позиции придерживается налоговый орган, то в заявлении в суд необходимо указать, что ответ был понят налогоплательщиком как отказ. Так ли это на самом деле, пояснит представитель налогового органа уже перед лицом суда.

Сложность в том, что с 1 августа 2004 г. разъяснения о порядке применения вправе давать лишь финансовые органы. Однако, как следует из Письма ФНС РФ от 26.01.2005 N ШС-6-01/58@ и Писем Минфина РФ от 21.09.2004 N 03-02-07/39 и от 14.01.2005 N 03-02-07/2-4, налоговые органы обязаны высказать свою позицию по любому вопросу налогоплательщика, невзирая на его сложность (даже если такой ответ будет называться информацией о законодательстве, а не его разъяснением).

Очевидно, что, выразив свое мнение, налоговая инспекция при проверке будет действовать именно указанным образом, поэтому приходиться говорить о том, что права налогоплательщика затронуты.

Направить запрос в Минфин России. Дождавшись положительного ответа, отложить его "на черный день" - даже если финансисты передумают, такое письмо защитит не только от взыскания штрафов, но и от пеней. Отрицательный ответ следует оспорить в арбитражном суде, ссылаясь на Определение КС РФ от 20.10.2005 N 442-О и Постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 N 13322/04.

Указанным способом можно будет полноценно воспользоваться в ближайшем будущем, поскольку выпущенные Минфином после 1 января 2007 года разъяснения обязательны для налоговых органов, то есть неизбежно повлекут последствия для налогоплательщика.

Полученное судебное решение защитит от штрафов и возбуждения уголовного дела, так как вина налогоплательщика, который ориентировался на решение суда, даже оказавшееся ошибочным, отсутствует.

Включить спорную сумму налога в декларацию и уплатить ее, а затем на основании ст. 78 НК РФ попросить вернуть (зачесть), указав причину и сославшись на "правильную" трактовку закона. Отказ или оставление без ответа в установленный срок оспорить в арбитражном суде как решение или как бездействие налогового органа.

Данный способ успешно применяется налогоплательщиками в течение многих лет, но требует "переплаты" налога хотя бы за один отчетный или налоговый период.

Кому это надо?

Конечно же, предложенный метод не претендует на универсальность. Даже получив положительное решение суда кассационной инстанции, налогоплательщик не сможет "спать спокойно", и вот почему.

Может появиться решение ВАС РФ, ломающее устоявшуюся практику, да и окружные суды не отличаются постоянством и порой меняют свою позицию. Не исключено, что налоговый орган при проверке проигнорирует выданную судом "охранную грамоту", и доказывать свою правоту налогоплательщику вновь придется в суде;

предложенный метод достаточно затратен, так как требует привлечения высокопрофессиональных налоговых юристов, поэтому воспользоваться им могут лишь крупные компании (как вариант - объединение финансовых средств и усилий небольших компаний в рамках бизнес-ассоциаций или группы заинтересованных лиц);

процесс довольно продолжительный - около года, да и дело в суде надо еще выиграть;

привлекается ненужное внимание налоговых органов и "портятся" отношения с ними.

Список недостатков можно продолжить, так как четкого законодательного регулирования на сегодняшний день нет.

В то же время создание судебного прецедента - это проактивный подход в отличие от обжалования решения налогового органа как вынужденной реакции на результаты проверки. Им в целях "профилактики" пользуются лидеры отрасли - те, кто придумывает новые ходы, чтобы обойти конкурентов, кто заранее просчитывает налоговые издержки крупных инвестиционных проектов или долгосрочных типовых сделок, кто стремится построить прозрачный и стабильный бизнес. К тому же создание судебного прецедента - это совершенно легальный инструмент налогового планирования.

В любом случае полученное судебное решение защитит от штрафов и возбуждения уголовного дела, так как вина налогоплательщика, который ориентировался на решение суда, даже оказавшееся ошибочным, отсутствует.

Ждать прихода проверяющих или встречать их с готовым судебным решением - решать налогоплательщику.

В. Зарипов,

эксперт по налогам юридической компании

"Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

"эж-ЮРИСТ", N 45, ноябрь 2006 г.