Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2010 г. N 09АП-6114/2010

Город Москва

N 09АП-6114/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 17 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2010

по делу N А40-116215/09-75-811, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ООО "Торговый Дом "Линия 40"

к ИФНС России N 17 по г. Москве

о признании недействительным решения от 26.06.209 N 04/2-19/3-51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Столяровой Е.Г. по дов. от 17.07.2009 N б/н, Шавровой Т.И. по дов. от 17.07.2009 N б/н

от заинтересованного лица - Митько Л.Н. по дов. от 13.04.2010 N 01-23/010, Сарапина В.А. по дов. от 11.01.2010 N 01-23/003

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый Дом "Линия 40" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 17 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.06.2009 N 04/2-19/3-51 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 26 074 153 руб., налога на добавленную стоимость в размере 26 100 715 руб., единого социального налога в размере 1 137 534 руб., а также начисления соответствующих сумм штрафов и пени (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 25.01.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой обществом части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 02.04.2008 по 31.03.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 29.05.2009 N 04/2-19/2-028 и вынесено решение от 26.06.2009 N 04/2-19/3-51, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 6 198 631 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в сумме 18 371 904 руб. и пени по НДФЛ на дату окончания проверки в размере 2 095 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС и ЕСН в сумме 53 354 670 руб., внести необходимые изменения в бухгалтерский и налоговый учет, представить сведения по форме 2-НДФЛ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 14.08.2009 N 21-19/084483 оставило оспариваемый акт инспекции без изменения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции.

Так, инспекция указывает на то, что общество представило документы, не подтверждающие, что в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль от 21.06.2006 из расходов, уменьшающих доходы от реализации, исключена сумма 50 000 руб., поскольку в них отсутствует конкретизация выполненных работ, в связи с чем невозможно подтвердить экономическую оправданность указанных затрат.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что сумма расходов, заявленная в налоговой декларации, соответствует данным налогового учета.

Из анализа представленных в материалы дела расчета соответствия данных суммы расходов, отраженных налоговой декларации и суммы расходов, отраженных в бухгалтерском учете, а также регистров налогового учета (т.33 л.д.75-100) следует, что расхождение в 50 000 руб., на наличие которого ссылается инспекция, по данным учета общества отсутствует, поскольку данная сумма складывается из расхождения в счете 44.1.1 (отчисления на социальные нужды) в сумме 16 306,69 руб. + данные счета 91 по налогу на имущество в сумме 26 624 руб. + государственная пошлина в сумме 7 900 руб.

Копии оригиналов указанных документов были представлены обществом по требованию о предоставлении документов от 23.01.2009 N 04/2-15/01116 вместе с описью вложения. В данных документах все показатели соответствовали.

Таким образом, данные книги покупок соответствуют данным, отраженным в налоговой декларации по НДС, а довод инспекции о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 50 000 руб. в 2005 г. противоречит фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на завышение обществом НДС к уменьшению, ссылаясь на расхождения данных, указанных в налоговых декларациях по НДС, и книгах покупок за декабрь 2006 г. и ноябрь 2007 г., что свидетельствует о занижении обществом НДС.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Из анализа представленных в материалы дела расчета (т.33 л.д.101), налоговых деклараций за декабрь 2006 г. и ноябрь 2007 г. и книг покупок к ним, счетов-фактур, учтенных в книгах покупок (т.33 л.д.108-149, т.т.34-37, т.38 л.д.1-47, 49-150, т.т.39-43, т.44 л.д.1-28) следует, что расхождение, на которое ссылается инспекция, имеет технический характер и связано с ошибочной распечаткой и представлением в инспекцию книг покупок без учета внесенных в них изменений.

Таким образом, общество располагает документальным подтверждением суммы вычетов, отраженной в налоговых декларациях за декабрь 2006 г. и ноябрь 2007 г., данные его налоговых деклараций по НДС соответствовали его первичным документам, претензий к которым инспекцией не предъявлено.

При этом наличие технических неточностей в представленных в инспекцию книгах покупок не свидетельствует о завышении обществом НДС из бюджета.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что в результате встречных налоговых проверок установлено, что контрагенты общества ООО "АгросЭко М", ООО "Фирма "Надежда", ООО "Ставрополец Плюс", ООО "Дейрос", ООО "Бета-доставка", ООО "ОБРИМУС ТОРГ", ООО "АЛЬВИОН", ООО "ВИННЫЙ ДОМ", ООО "КИРРОН", ООО "Омега Плюс", ООО "Компания "Парадигма", ООО "Фин Практика", ООО "Статус-Гарант" не вели хозяйственную деятельность (или вели в меньших объемах), поскольку не представляли в налоговый орган отчетность (или отражали в отчетность меньшие объемы) за периоды поставки товара в адрес общества.

Общество, заключая договоры с указанными организациями, действовало без должной осмотрительности и осторожности. Финансово-хозяйственные отношения общества с данными организациями не подтверждены. Действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению, поскольку факт неотражения контрагентами операций с обществом в целях налогообложения не является основанием для отказа в отнесении к расходам произведенных обществом затрат.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком налоговой выгоды, являются взаимозависимость участников сделок, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, осуществление расчетов с использованием одного банка и т.д.

Документальных доказательств наличия указанных обстоятельств инспекцией апелляционному суду не представлено.

В соответствии с п.1 ст.172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Таким образом, налогоплательщик вправе принять к вычету сумму НДС при наличии следующих условий: приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС; принятие товаров (работ, услуг) на учет; наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Достоверных доказательств того, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с данными организациями, инспекцией не представлено.

В отношении спорных контрагентов инспекция ссылается на результаты встречных налоговых проверок.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод инспекции, исходя из следующего.

В отношении ООО "Ставрополец Плюс" инспекцией направлены поручения об истребовании документов, при этом инспекцией запрошены документы только за 2006 г., за 2007 г. документы не запрашивались. Кроме того, копии требований о предоставлении документов территориальной налоговой инспекции контрагенту общества в материалах дела отсутствует, что не позволяет установить, какие документы запрошены налоговым органом у данного контрагента.

В отношении ООО "ОбримусТорг" поручением об истребовании документов от 10.10.2008 N 04/2-10/10709@ не запрашивались документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом, а именно: товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, отражение данных операций в налоговой отчетности.

При этом согласно сопроводительному письму ИФНС России N 5 по г. Москве от 06.11.2008 N 24-09/079727@ ООО "Обримус Торг" отчитывалось по налогам и сборам вплоть до 4 квартала 2007 г., из чего следует, что ООО "Обримус Торг" отчитывалось по операциям 2006 г., в том числе, и по взаимоотношениям с обществом и предоставляло налоговую отчетность.

Требование к ООО "Обримус Торг" в отношении предоставления налоговых деклараций и других документов за 2006 г. в материалы дела не представлено.

В отношении ООО "Статус Гарант" документального обоснования своих доводов, а именно поручение об истребовании документов, в том числе копию регистрационного дела по ООО "Статус Гарант" в налоговый орган, ответ КБ "Региональный Банк Сбережений" вх.N 02/18094 от 11.12.2008 о предъявлении и погашении векселя N 145 КБ "Региональный банк Сбережений", требование о предоставлении документов в КБ "Региональный Банк Сбережений" о предъявлении и погашении векселя N 145 КБ "Региональный банк Сбережений", инспекция в материалы дела не представила.

Ссылка инспекции на отсутствие на ксерокопии векселя передаточных надписей несостоятельна, поскольку на лицевой стороне не могут находится передаточные надписи, а копии оборотной стороны векселя сделано не было, в связи с чем на белом пустом листе отсутствуют подписи.

Копия данного векселя у векселедателя - КБ "Региональный Банк Сбережений" инспекцией запрошена не была. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

В отношении ООО "ФинПрактика" поручением об истребовании документов от 01.11.2008 N 4/2-10/11741@ не запрашивались документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (товарные накладные, счета-фактуры, отражение данных операций в налоговой отчетности).

Пи этом согласно сопроводительному письму ИФНС России N 27 по г. Москве от 20.11.2008 N 20-09/074258@ ООО "ФинПрактика" состояло на налоговом учете с 30.01.2004 и снято с учета 04.03.2007. Факт представления либо не представления налоговой отчетности в письме не отражен.

В отношении ООО "АгросЭкоМ" поручением об истребовании документов от 10.10.2008 N 04/2-10/10771 не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом, а именно товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, отражение данных операций в налоговой отчетности.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 31 по г. Москве от 25.11.2008 N 21-05/33630@ налоговый орган представил документы, подтверждающие взаимоотношения с обществом на 120 листах, однако данные документы в материалах дела отсутствуют.

Копии требований о предоставлении документов в адрес территориального налогового органа контрагента общества в материалы дела не представлены, в связи с чем не представляется возможным определить, какие именно документы были запрошены в отношении ООО "АгросЭкоМ".

В отношении ООО "Фирма Надежда" инспекция представила поручение об истребовании документов от 15.12.2008 N 04/2-10/13843@, в котором не указаны наименование, реквизиты общества, перечень запрашиваемых документов; поручение об истребовании документов от 30.12.2008 N 04/2-10/14712@, в котором не запрошены товарные накладные; сопроводительное письмо от 27.01.2009 N 25-09/48/00312-Идсп@ с указанием на приложения на 23 листах, которые инспекцией не представлены. Из ответа ООО "Фирма Надежда" видно, что ими предоставлены лишь документы за 2006 год.

При этом отсутствуют копии запросов (требований о предоставлении документов) налогового органа в адрес контрагента общества, в связи с чем невозможно определить, какие именно документы были запрошены.

В отношении ООО "Дейрос" инспекцией представлено сопроводительное письмо ИФНС России N 24 по г. Москве от 11.11.2008 N 21-15/59980@ с указанием на приложения на 133 листах, которые инспекция не представила. Кроме того, отсутствует поручение об истребовании документов, из чего невозможно установить, какие документы и за какой период запрашивались.

В отношении ООО "Альвиона" инспекция представила поручение об истребовании документов от 08.09.2008 N 04/2-10/09377@, в котором не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом, а именно товарные накладные, товарно-транспортные накладные, декларации по налогу на прибыль, и не указан период, за который нужно предоставить документы.

Согласно сопроводительным письмам ИФНС России N 10 по г. Москве от 12.09.2008 N 10-23/16155дсп@ и от 03.12.2008 N 10-23/19205дсп ООО "Альвиона" 21.04.2008 реорганизовано в ООО "Электроплюс" и в базе электронных данных АИС "Налог-2 Москва" отчетность за 2005-2007гг. не значится.

При этом непредставление ИФНС России N 10 по г. Москве имеющихся у нее копий документов, а также ненаправление запроса самому налогоплательщику, не является правомерным основанием для привлечения общества к налоговой ответственности.

В отношении ООО "Бетта-доставка" инспекцией представлено поручение об истребовании документов от 10.10.2008 N 04/2-10/10713@, в котором не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, декларации по налогу на прибыль и НДС).

Согласно ответу ИФНС России N 9 г. Москвы от 30.01.2009 N 16-05/006625@ и сопроводительному письму от 10.11.2008 N 16-05/124816@ последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Бетта-доставка" представлена за 3 квартал 2005 г. и декларация по НДС за 4 квартал 2005 г.

При этом отсутствуют копии требований о предоставлении документов территориальной ИФНС контрагенту общества, из чего неизвестно, какие именно документы были запрошены территориальной ИФНС у данного контрагента.

В отношении ООО "Винный дом" инспекцией представлены поручение об истребовании документов от 01.11.2008 N 04/2-10/1173 5 @, в котором не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом.

Согласно ответу ИФНС России N 2 по г. Москве от 26.11.2008 N 21-13/24338дсп@ и сопроводительному письму от 15.12.2008 N 21-13/25799дсп@ последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Винный дом" представлена за 2 квартал 2005 г. и декларация по НДС за 1 квартал 2005 г., копий документов не предоставлено.

При этом отсутствуют копии требований о предоставлении документов, из чего неизвестно, какие именно документы были запрошены территориальной ИФНС у данного контрагента.

В отношении ООО "Киррон" инспекцией представлено поручение в ИФНС России N 27 по г. Москве об истребовании документов от 01.11.2008 N 04/2-10/11734@, в котором не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (товарные накладные, счета-фактуры, декларации по налогу на прибыль и НДС).

Согласно сопроводительному письму налогового органа от 24.11.2008 N 20-09/074798@ ООО "Киррон" с 24.05.2000 стоит на учете в ИФНС России N 24 по г. Москве.

Поручение об истребовании документов в ИФНС России N 24 г. Москвы инспекцией не представлено.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 24 г. Москвы от 26.12.2008 N 21-15/79482@ ООО "Киррон" с 24.05.2000 по 22.03.2008 налоговую отчетность не предоставляло и в 2008 г. снялось с учета в связи с добровольной ликвидацией по инициативе учредителей; генеральным директором на момент ликвидации являлся Келин В.Н.

Паспортные данные, указанные налоговым органом, совпадают с паспортными данными гражданина Келина В.Н., допрошенного УВД по Сергиево-Посадскому району МО.

В отношении ООО "Омега Плюс" инспекцией представлено поручение об истребовании документов от 01.11.2008 N 04/2-10/11733@, в котором у налогового органа не запрашивались к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (товарные накладные, счета-фактуры, декларации по налогу на прибыль и НДС).

Согласно письму от 02.02.2009 N 20-11/0175 ИФНС России N 7 по г. Москве направила копии налоговых деклараций по налогу на прибыль ООО "Омега плюс" за 2005-2007гг. в количестве 28 листов, которые инспекцией в материалы дела не представлены.

Также отсутствуют копии требований о предоставлении документов территориальной ИФНС контрагенту общества, из чего неизвестно, какие именно документы были запрошены территориальной ИФНС у данного контрагента.

В отношении ООО "Парадигма" инспекция представила поручение об истребовании документов в ИФНС России N 10 по г. Москве от 25.11.2008 N 04/2-10/12913@, в котором инспекция не запрашивало к предоставлению документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (товарные накладные, счета-фактуры, декларации по налогу на прибыль и НДС).

Согласно сопроводительным письмам ИФНС России N 10 по г. Москве от 08.12.2008 N 10-23/17579дсп@ и от 13.01.2009 N 10-23/17870дсп@ со ссылкой на базу данных АИС "Налог-2 Москва" ООО "Парадигма" сдало последнюю отчетность за 2 квартал 2007 г. (не нулевую). При этом копии документов за 2005-2006гг. налоговый орган не представил.

Также отсутствуют копии требований о предоставлении документов территориальной ИФНС контрагенту общества, из чего неизвестно, какие именно документы были запрошены территориальной ИФНС у данного контрагента.

Инспекция также представила копию бухгалтерского баланса ООО "ПРОЕКТСТРОЙ", которое никакого отношения к рассматриваемому спору не имеет.

В обоснование своей позиции инспекция также ссылается на протокол допроса Жегалина В.М. и его объяснения (т.30 л.д.49-53), согласно которым он никакого отношения к ООО "Обримус Торг" не имеет.

Однако из анализа представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО "Обримус Торг" (т.5 л.д.33-148, т.6) следует, что документы подписаны генеральным директором Кареловой Н.В., которая, согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.31 л.д.43-53), являлась генеральным директором ООО "Обримус Торг" до конца 2006 г. (т.31 л.д.51), когда было подано заявление о государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ, в соответствии с которыми произошла смена генерального директора на Жегалина В.М.

Таким образом, в период взаимоотношений с заявителем (2006 г.) генеральным директором данной организации являлось лицо, не допрошенное инспекцией в ходе проверки, а инспекция ссылается на протокол допроса лица, показания которого не имеют значения для рассмотрения спора.

В отношении ООО "Альвиона" инспекцией ссылается на объяснения жены Маклакова С.М. (т.30 л.д.59-60).

Данные объяснения не могут быть приняты судом, поскольку данные объяснения даны не лично Маклаковым С.М., а лицом, детально не осведомленным об обстоятельствах его жизни.

В отношении ООО "Винный Дом" инспекция также ссылается на рапорт участкового ОВД по району Люблино г. Москвы, согласно которому невозможно установить местонахождение Леонова М.В. (т.30 л.д.72-73), однако данное обстоятельство не свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

По ООО "Киррон" инспекция ссылается на объяснения Келина В.Н. (т.30 л.д.79-81), полученные сотрудником УВД по Сергиево-Посадскому муниципальному району Московской области, из которого следует, что он являлся генеральным директором ООО "Киррон" и осуществлял финансово-хозяйственную деятельность от имени данного лица, однако договорных отношений с ООО "ТД "Линия 4" (учитывая, что организация заявителя имеет иное наименование - ООО "ТД "Линия 40") не имел, а в марте-апреле 2003 г. сменил место работы.

При этом согласно выписке из ЕГРЮЛ Келин В.Н. являлся генеральным директором ООО "Киррон" более продолжительное время (т.31 л.д.28-31). Дата выдачи паспорта Келина В.Н., указанного налоговым органом - 22.05.2003, следовательно, на момент выдачи паспорта он являлся директором ООО "Киррон".

В целях устранения противоречий судом первой инстанции вызваны в качестве свидетелей Жегалин В.М., Келин В.Н., Южакова О.В. с целью выяснения обстоятельств, связанных с их причастностью к деятельности ООО "Обримус Торг", ООО "Киррон", ООО "ПРОЕКСТРОЙ" и наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с заявителем, однако указанные свидетели, надлежащим образом извещенные, в судебное заседание не явились.

В материалы дела общество представило пакет документов, которые также были представлены в ходе налоговой проверки, а именно: договоры, Уставы, свидетельства ИНН и ОГРН, выписки из ЕГРЮЛ, решения и протоколы о назначении генеральных директоров и иные документы в отношении каждого из своих контрагентов.

Инспекцией направлены запросы в банковские и кредитные организации о движении денежных средств общества и его контрагентов, на основании полученных ответов очевидно движение денежных средств от общества к контрагентам, которое соответствуют сведениям общества и представленным им документам и также подтверждают понесенные расходы.

Таким образом, в подтверждение спорных расходов и налоговых вычетов общество представило в инспекцию все необходимые документы, факт оформления которых с соблюдением требований налогового законодательства, инспекцией не опровергнут.

Довод инспекции о завышении обществом расходов за 2007 г. в сумме 137 500 руб., поскольку общество не представило отчет о подготовке рекомендаций, в связи с чем расходы общества являются экономически необоснованными и документально не подтвержденными, не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждено, что в отношении ЗАО ЧОП "Комплексная безопасность бизнеса" общество представило договор от 01.03.2007 N 05/07 и соглашение о расторжении договора, лицензию, уведомление об упрощенной системе налогообложения, акты и отчеты к ним.

Из представленных обществом актов с приложениями возможно установить характер и содержание оказанных услуг.

Учитывая изложенное, инспекция не представила достаточно достоверных доказательств того, что спорые расходы являются экономически необоснованными.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на занижение обществом налоговой базы по ЕСН, поскольку общество и ООО "АБС-Дизайн" являются взаимозависимыми лицами.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что отношения между обществом и ООО "АБС-Дизайн" оказали влияние на условия и экономические результаты их деятельности; ООО "АБС-Дизайн" являлось одним из основных контрагентов общества и оказывало ежемесячное кадровое обслуживание общества на абонентской основе. Начисленная заработная плата по арендуемому персоналу от ООО "АБС-Дизайн" превышала 20% начисленной заработной платы основных сотрудников, работающих в обществе.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии со ст.20 Кодекса одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Материалами дела установлено, что обществом и ООО "АБС-Дизайн" заключены договоры об информационно-кадровом обслуживании на абонентской основе (т.31 л.д.107-110, т.44 л.д.83-85, 87-89, 91-93), в соответствии с которыми ему был предоставлен персонал (менеджеры, торговые представители, курьеры, бухгалтеры, программисты и т.д.).

Факт предоставления услуг оформлялся ежемесячными актами и табелями учета рабочего времени привлеченных сотрудников.

Из пояснений привлеченных работников следует, что хотя они были приняты на работу в ООО "АБС-Дизайн", фактически осуществляли свои трудовые функции исключительно в обществе.

Как следует из пояснений представителя общества, факт привлечения работников обусловлен объективными условиями его хозяйственной деятельности (они работали на складе), впоследствии большая часть данных работников принята к нему на работу в качестве сотрудников.

В соответствии с п.1 ст.236 Кодекса объектом обложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пп.2 п.1 ст.235 Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу п.1 ст.237 Кодекса налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в п.1 ст.236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как правильно установлено судом первой инстанции, инспекцией определена налогооблагаемая база по ЕСН, исходя из стоимости услуг по привлечению сотрудников, а не исходя из выплат в пользу привлекаемых для работы физических лиц.

Однако стоимость услуги по привлечению персонала не равна сумме выплат в пользу физических лиц, а превышает ее.

Документальных доказательств того, что привлеченным работникам выплачен доход в суммах, указанных в расчете, инспекцией не представлено.

Кроме того, при определении размера налоговой обязанности общества по ЕСН инспекцией не учтены вычеты в виде исчисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Согласно п.2 ст.243 Кодекса сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, определяется как разность между суммой налога, начисленной в федеральный бюджет, с учетом ставок, установленных ст.241 Кодекса, и суммой начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

При отсутствии налогового вычета ЕСН в части, зачисляемой в федеральный бюджет, уплачивается в полной сумме по ставкам, установленным п.1 ст.241 Кодекса.

Учитывая изложенное, доказательств наличия взаимозависимости между обществом и ООО "АБС-Дизайн" апелляционному суду не представлено.

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекции не приведено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2010 по делу N А40-116215/09-75-811 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова