Компании: с чего начинается и где заканчивается публичность? (часть I) (Е. Макеева, "Корпоративный юрист", N 4, апрель 2006 г.)

Компании: с чего начинается и где заканчивается публичность?
(часть I)

Концепцией развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. отмечается необходимость законодательно определить единую модель акционерного общества без деления на ОАО и ЗАО. При этом "публичные" и "непубличные" акционерные общества должны дифференцироваться, прежде всего, по фактическим обстоятельствам - размещению и (или) обращению акций общества среди неопределенного круга лиц. Целью настоящей статьи является выявление возможных направлений совершенствования российского законодательства в этой части, в том числе на основе компаративного анализа подходов к делению компаний на публичные*(1) и частные в российском праве и ряде зарубежных юрисдикций

Россия. История и проблематика

Формы осуществления предпринимательской деятельности

По мнению многих цивилистов, акционерное общество представляет собой "способ создания, централизации крупного капитала, первоначально распыленного среди множества мелких владельцев"*(2).

Среди наиболее важных черт акционерного общества выделяют следующие:

1) риск акционера ограничивается размерами его вклада*(3);

2) выплата прибыли не является обязанностью общества, которое должно только ежегодно рассматривать вопрос о распределении прибыли*(4);

3) права кредиторов гарантирует наличие основного капитала*(5);

4) капитал разбивается на определенное количество равных частей - акций*(6). При этом основное отличие акций от долей в ТОО и ООО в их свободной отчуждаемости. Таким образом, если в ООО переменность состава участников достигается за счет переменности имущества (капитала) общества, то в АО это "дело рук самих участников"*(7).

Особого рассмотрения заслуживает деление акционерных обществ на открытые и закрытые (в терминах современного законодательства). Что касается ООО, то В.Ю. Вольф еще в 1927 г. писал, что товарищество с ограниченной ответственностью представляет собой модификацию акционерного общества и отличается от него небольшим рядом черт*(8).

Законодательство дореволюционной России выделяло несколько видов юридических лиц. По признаку отсутствия или наличия воли частных лиц в отношении образования юридического лица последнее могло быть публичным или частным. Публичным признавалось лицо, созданное помимо воли частных лиц. Среди них особое место занимала казна, представлявшая государство как хозяйствующий субъект.

Сегодня предпринимательская деятельность с использованием юридических лиц осуществляется преимущественно обществами с ограниченной ответственностью. Это обусловлено тем, что данная организационно-правовая форма, сходная с акционерной, характеризуется при этом более мягким, хотя и менее прозрачным, режимом регулирования (основной плюс - отсутствие необходимости регистрировать выпуск акций в ФСФР). Так, по данным Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), на 1 октября 2005 г. зарегистрировано обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью - 1 668 814, акционерных обществ - 185 361. Согласно сведениям, полученным с сервера раскрытия информации ФКЦБ, до 2003 г. количество выпусков акций ЗАО, распределенных среди учредителей, составило 55 518, ОАО - 6 898. Показателем интереса малого и среднего бизнеса к привлечению финансирования на рынке ценных бумаг в некоторой степени является количество обществ с ограниченной ответственностью, осуществивших размещение облигаций на фондовом рынке. По данным базы раскрытия информации ФСФР, с 1997 г. по 2003 г. облигации выпустили 29 таких обществ.

По мнению аналитиков, переоценка рынка практически полностью компенсируется относительно низкими процентными ставками на денежном рынке, ценами на энергоносители и дефицитом предложения облигаций на первичном рынке. В силу этого можно ожидать дальнейшего снижения процентных ставок облигаций на рынке в средне- и долгосрочной перспективе. И только в случае продолжительного роста процентных ставок можно прогнозировать переход эмитентов к более дешевым источникам финансирования. Однако, по данным серверов раскрытия информации агентств "Интерфакс" и "АК&М", с 2003 г. по настоящее время выпуски облигаций зарегистрировали всего три ООО.

Форма акционерного общества позволяет эффективно аккумулировать и использовать большие капиталы благодаря тому, что право участия в нем опосредуется ценной бумагой - акцией. Свободное обращение акций является одной из важнейших отличительных черт акционерного общества. Соответственно, степень развитости акционерной формы характеризуется прежде всего ликвидностью рынка акций. И в этом смысле можно говорить о всплеске интереса к акционерному финансированию в последнее время. Так, на 31 августа 2005 г. к торгам на ММВБ были допущены акции 112 эмитентов (на 1 января 2003 г. - 85), между тем количество эмитентов акций в листинге ММВБ на 1 сентября 2005 г. - 37, а в листинге РТС на 31 декабря 2005 г. - 63.

В 2005 г. IPO осуществило 13 компаний (из них 10 на Западе), общий объем IPO составил более 4,5 млрд долларов США, 94% из которых оплачено иностранными инвесторами. О планах провести первичное размещение акций за последние два года заявило 80 компаний, их них 60 - на 2006 г. Однако в России в настоящее время существуют две разные модели ведения бизнеса в рамках акционерной формы. С одной стороны, это открытые компании, ориентированные (по крайней мере, потенциально) на привлечение финансовых ресурсов посредством размещения акций среди широкого круга лиц, т.е. с практически неограниченным числом собственников, с другой - закрытые компании, которые опираются на долговые и собственные источники финансирования и используют механизмы, препятствующие неконтролируемому изменению состава собственников организации. Отчасти подобное сосуществование стимулируется законодательством, предусматривающим два типа акционерных обществ - ОАО и ЗАО. Однако ситуация осложняется тем, что многие ОАО, формально обладающие соответствующим статусом, по сути не являются публичными компаниями. Как видно из приведенной выше статистики, лишь незначительная часть от общего количества организаций, зарегистрированных в форме ОАО, прошла процедуры листинга и (или) проводила размещение акций по открытой подписке. Акции далеко не всех компаний свободно обращаются на вторичном рынке. Иными словами, существуют ОАО, являющиеся де-факто закрытыми компаниями, по крайней мере с точки зрения структуры собственности. Данное несоответствие связано, в первую очередь, с тем, что в ходе приватизации государственные предприятия зачастую на безальтернативной основе преобразовывались в ОАО.

"Открытые" и "закрытые" компании

Возвращаясь к вопросу о публичном интересе, необходимо отметить, что наиболее важными функциями права являются: 1) снижение экономических издержек путем предоставления сторонам наиболее сбалансированной модели урегулирования отношений*(9); 2) защита публичных интересов. Применительно к акционерному законодательству эти функции реализуются, прежде всего, в правоустановлении по следующим направлениям:

1) урегулирование отношений, в том числе путем их стандартизации, в случаях, когда договорное регулирование затруднено слишком высокими издержками заключения соглашения (единогласного решения всех участников), причем данная задача усложняется с ростом числа акционеров;

2) количество участников, поскольку оно влияет на порядок и структуру управления, в том числе и на порядок принятия управленческих решений (включая предоставление нужной для этого информации);

3) инвестиционная составляющая, поскольку выход на рынок ценных бумаг влечет за собой дополнительные обязанности по отношению к неопределенному кругу лиц, являющихся потенциальными инвесторами.

Ни одно из перечисленных положений само по себе не является признаком публичной компании. Выход на рынок ценных бумаг может осуществить и ООО, которое в этом случае будет нести все издержки, связанные с раскрытием информации. В отличие от акционера, "облигационер" несет более низкие риски, поскольку он является кредитором, а не участником. Однако, с точки зрения публичного интереса, вряд ли следует на этом основании уменьшать права "облигационера" как инвестора, поскольку рыночные риски и интересы у этих категорий инвесторов схожи. В первую очередь это касается права на информацию.

Открытая компания - это не просто компания, вышедшая на рынок ценных бумаг, но та, участие в которой свободно "продается" и "покупается". Соответственно, квалифицирующими признаками такой компании применительно к российской правовой системе являются:

1) акционерное участие,

2) акции находятся в обращении,

3) обращение является свободным. Основную сложность в данном случае представляет определение свободного характера обращения. Поэтому необходимо четко обозначить цели деления компаний на "открытые" и "закрытые".

Единственной видимой правовой целью является подача правильного сигнала инвесторам относительно акций тех обществ, которые не находятся в листинге биржи (поскольку компании, прошедшие листинг, таким образом декларируют свой открытый характер). Следовательно, достаточно установить порядок "оповещения", например, путем включения в устав либо в ЕГРЮЛ соответствующего указания. Отдельного рассмотрения при этом заслуживают процедуры принятия решений об "открытии" и "закрытии". Затраты на подобное уведомление инвесторов могут быть оправданы только в том случае, если стоимость "открытия" компании (т.е. риска изменения состава собственников и структуры собственности) при этом возмещается привлечением акционерного финансирования.

Однако, как показывает анализ зарубежной практики, существуют и менее выраженные цели, скорее, экономико-политического свойства. Примером использования законодательства для их достижения, на наш взгляд, является введение численного и иных критериев для закрытых компаний (корпораций). Таким образом, государство реализует политику стимулирования бизнеса в отношении организации с распыленным (распределенным) участием.

В соответствии с действующим законодательством закрытое общество не должно включать более 50 участников, при превышении этого порога оно обязано в течение года преобразоваться в ОАО. Число 50 заимствовано из зарубежного права и не подтверждено исследованиями, направленными на выявление оптимального количества участников для такой организационной формы; в частности, оно во много раз превышает предел, установленный для конструктивной работы в группе, т.е. для возможности принятия коллективных решений. Представляется, что численный критерий в данном случае не обусловлен объективной необходимостью. Понимание закрытого акционерного общества как "упрощенной" формы с более сильным личным участием должно достигаться не за счет установления в законе какого-то количественного ограничения, а за счет предоставления акционерам возможности осуществления личностного фактора в управлении. Для этого надо повысить кворум для принятия решений общих собраний акционеров и увеличить диспозитивность норм по сравнению с открытыми акционерными обществами, которые в большей степени регулируются прямыми нормами закона.

Устранение этого критерия отчасти позволит решить проблему "закрытых" ОАО. Одновременно необходимо выработать механизм "закрытия" бизнеса. Часто складывается ситуация, когда доля миноритариев в капитале компаний незначительна. При этом в крупном бизнесе эта доля может приходиться на достаточно большое число акционеров (часто более 1 000), и экономическая целесообразность закрытия бизнеса требует отдельного исследования. Миноритарии в данном случае не лишаются собственности, но наличие ограничения на обращение в виде преимущественного права может сказаться на стоимости акций как спекулятивного инструмента. В среднем бизнесе (как правило, тоже в связи с приватизацией) часто обстоятельства складываются так, что несколько акционеров держат небольшой процент акций "на всякий случай". При этом вполне реальна ситуация, когда между акционерами может быть достигнута договоренность о защите от третьих лиц путем введения преимущественного права либо об использовании других механизмов защиты.

Еще одним решением российского законодателя является распространение режима "публичности" на компании с большой численностью акционеров (свыше 500). Аналогичный принцип существует в американском праве наряду с критерием балансовой стоимости активов. При этом законодатель исходит из общественной значимости компаний, отвечающих указанным критериям. Подобная практика представляется вполне оправданной. Более того, в ряде случаев целесообразно установить дополнительные "отраслевые" требования к открытым компаниям, применимые и к закрытым формам, в отношении общедоступности информации, непредставление которой может повлечь неверную оценку состояния отрасли и ввести инвесторов в заблуждение.

Ужесточение требований к публичным АО

Концепция развития корпоративного законодательства содержит целый ряд предложений, реализация которых повлечет серьезное ужесточение требований к открытым (публичным) АО, в том числе:

введение более строгих мер ответственности для членов совета директоров и менеджеров за нарушения, связанные с раскрытием информации и достоверностью отчетности;

установление четких законодательных требований к разграничению компетенции органов управления, направленное на реализацию политики ответственности за управление;

повышение внимания со стороны закона к защите прав миноритариев;

внедрение жестких требований к внутреннему контролю в компании и др.

В закрытых обществах вопросы корпоративного управления регулируются на договорных (уставных) основаниях участниками. Как показывает приведенный выше анализ, действующее законодательство недостаточно последовательно осуществляет дифференциацию между открытой и закрытой формами. Однако даже модернизация федеральных законов "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью" не позволит избежать дублирования форм, поскольку их основное отличие, с правовой точки зрения, заключается в наличии или отсутствии ограничений в обращении долей участия (акций). При этом анализ отечественного и зарубежного законодательства и практики правоприменения не позволяет обосновать объективную потребность в подобном законодательном делении.

Преимущественное право

Сопоставляя существующие формы хозяйственных обществ, можно отметить, что преимущественное право может существовать в двух формах:

1) при обращении, что обязательно для ООО, когда при возмездном отчуждении доли третьему лицу возможно обращение в ЗАО, если иное не предусмотрено уставом;

2) при отчуждении обществом, что допустимо для ООО (хотя закон непосредственно о преимущественном праве не говорит), в ОАО - при отчуждении акций обществом, в том числе при размещении. На ЗАО, судя по всему, распространяется только норма ст. 24 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг): в отношении возможности установления преимущественного права при реализации акций, принадлежащих ЗАО, данный закон указаний не содержит.

Целями преимущественного права являются:

1) защита от потери контроля;

2) защита от "размывания" стоимости (которое может произойти, если подписка осуществляется по цене ниже рыночной).

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос целесообразности обязательного преимущественного права при отчуждении доли в ООО "Размывания" доли в данном случае не может произойти, что справедливо и в отношении контроля. Очевидно, что наличие данной нормы обусловлено мнением законодателя о более тесном личном характере взаимоотношений участников в ООО. Однако даже это не может оправдать ее императивный характер.

Различия в управлении не обусловлены формой и связаны, скорее, отделением собственности от управления, которое в большей степени характерно для открытой формы, однако может существовать и в закрытых (в том числе и с небольшим количеством участников).

Российское законодательство инкорпорировало в себя две, по сути, альтернативные системы градации обществ:

1) немецкую, предусматривающую деление по организационно-правовым формам (ООО/АО), не доведя ее до логического конца, поскольку ООО может размещать эмиссионные бумаги на открытом рынке;

2) американскую, предусматривающую деление обществ по признаку фактического обращения долей участия (акций) (ОАО/ЗАО), установив в качестве критериев градации одновременно число участников/акционеров (50); выпуск проспекта эмиссии (как формальное подтверждение публичного предложения) или наличие не менее чем 500 акционеров; указание вида АО в уставе общества.

Свободное обращение долей участия (акций) в настоящее время возможно при одновременном отсутствии 1) преимущественного права на покупку акций/долей при реализации у акционеров/участников и 2) запрета на их отчуждение третьим лицам. При этом, как показывает анализ законодательства, нормы о преимущественном праве носят несколько путаный характер. Запрет же на отчуждение может существовать только в ООО при наличии соответствующей оговорки в уставе.

Указание на определенную численность и на открытый характер общества в устав вносятся в определенных законодательных целях и являются вторичными признаками, не свидетельствующими об открытости или закрытости общества.

Обязанность раскрытия информации

Порядок ведения учета информации об участии в капитале установлен применительно к каждой из форм. Однако если в АО (в том числе в закрытых формах) издержки, связанные с изменением информации, как правило, несут участники, то в ООО издержки несет само общество. Кроме того, учет участников с использованием системы регистрации юридических лиц имеет преимущества "одного окна", но является довольно громоздким и более затратным с точки зрения процедуры.

Порядок предоставления информации детализирован в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах". В то же время формулировка Федерального закона от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" - "информация о деятельности общества" - кажется довольно расплывчатой. Объем обязательной для раскрытия информации одинаков для обеих форм. В связи с тем, что соответствующее требование устанавливается органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, изначально заложенная обязанность ОАО предоставлять информацию в большем объеме была скорректирована критериями "публичности". Таким образом, объем раскрытия возрастает при публикации проспекта эмиссии (в том числе ООО в отношении облигаций и других ценных бумаг) и при превышении в АО порога численности. Появление дополнительных показателей связано с относительно недавним введением понятия "проспект эмиссии" и необходимостью включения в круг субъектов приватизированных предприятий, соответствующих критериям публичности.

Что касается обязательной только для ОАО публикации сведений об аффилированных лицах, то данное требование вызывает сомнения даже с точки зрения необходимости подобной информации для рынка ценных бумаг. В частности, представляется, что владельцы облигаций ООО или ЗАО как кредиторы общества имеют не меньший интерес к такой публикации, чем акционеры ОАО. Кроме того, следует иметь в виду тенденцию к интеграции крупного и среднего российского бизнеса, причем для определения направлений товарно-денежных потоков внутри холдингов обычно не имеет значения организационно-правовая форма юридического лица. Однако эта информация может иметь первостепенное значение для разрешения судами дел, связанных с так называемым снятием корпоративной вуали.

Требования, установленные в отношении достоверности данных финансовой отчетности к ООО, более жесткие, чем к ЗАО и даже ОАО. Применительно к АО отсутствует требование о проведении аудиторской проверки по инициативе акционера (акционеров).

Представляется, что вопросы обеспечения организации внутреннего контроля и риск-менеджмента компаний, акции которых прошли листинг, должны входить в компетенцию советов директоров (правлений) таких компаний. Детализацию порядка ведения деятельности в этой сфере.

Статья 2 Закона о рынке ценных бумаг определяет публичное обращение ценных бумаг как обращение ценных бумаг на торгах фондовых бирж и (или) организаторов торговли на рынке ценных бумаг, обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы. Под публичным размещением при этом понимается размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе на торгах организатора торговли. Публичное размещение не всегда может привести к публичному обращению. В то же время если уставом общества не определен соответствующий запрет, то нецелесообразно лишать общество и его участников механизма привлечения третьих лиц посредством публичного предложения неопределенному кругу лиц. В Германии, например, существует обязательный порядок реализации обществом с ограниченной ответственностью собственной доли на публичных торгах.

Великобритания

Публичные и частные компании

В настоящее время в Великобритании наиболее распространенными являются публичные и частные компании с ограниченной ответственностью и установленными гарантиями. Согласно ст. 1(3) Закона о компаниях 1985 г., публичными считаются компании, ответственность акционеров которых ограничена номинальной стоимостью принадлежащих им акций или установленными в меморандуме компании гарантиями при условии, что в меморандуме компании она поименована публичной (public limited company, PLC). Меморандум компании должен соответствовать установленной форме (Table F). Минимальный капитал, предназначенный для выпуска акций, должен составлять не менее 50 000 фунтов стерлингов. Обязательно наличие не менее двух директоров.

По Закону о компаниях 1985 г., частная компания определяется через отрицание: это компания, не подпадающая под определение публичной компании. Законом о компаниях 1948 г. частная компания характеризовалась как компания, которая в соответствии со своим регламентом состоит не более чем из 50 участников; не имеет права объявлять публичную подписку на паи или облигации; обладает ограниченным правом на передачу своих паев другим лицам (сначала паи должны быть предложены директорам компании). В 1980 г. все три требования были отменены*(10).

При регистрации частной компании в ее наименовании должно содержаться указание на ограниченную ответственность акционеров ("limited" - "Ltd"). Возможности привлечения частной компанией средств на финансовых рынках резко ограничены.

Если уставный капитал публичной компании становится меньше допустимого минимума (50 000 фунтов стерлингов), то по решению суда компания должна быть перерегистрирована в частную.

В целях дифференциации требований к предоставлению финансово-производственной отчетности компании делятся на небольшие и средние. Таким образом, основным объективным квалифицирующим признаком, отличающим публичную компанию от частной, является соответствующая запись в меморандуме компании. Последствием выбора публичной формы являются более жесткие требования в области корпоративного управления и требование к наличию уставного капитала не менее установленного минимума. Частная компания может стать публичной и наоборот.

Отличительные черты частной компании
(limited liability company, LLC):

LLC вправе аннулировать право акционеров или работников на преимущественное приобретение вновь выпускаемых акций;

LLC не должна (в соответствии со ст. 117 Закона о компаниях 1985 г.) указывать минимальный уставный капитал при регистрации и в начале предпринимательской деятельности;

LLC обладает большим выбором способов оплаты акций. Акции могут оплачиваться имуществом без процедуры оценки (в соответствии со ст. 101-116 Закона о компаниях 1985 г.);

LLC не обязана созывать внеочередное собрание акционеров в случае серьезного уменьшения уставного капитала;

LLC вправе устанавливать более разнообразные способы обременения на собственные акции, полностью не оплаченные ее членами, при истребовании задолженности от последних;

директора LLC значительно менее ограничены в установлении финансовых отношений со своей компанией, и от них не требуется детального раскрытия информации о сделках с ней;

лицо, назначаемое секретарем в LLC, не нуждается в специальной квалификации и опыте;

LLC может быть освобождена от публикации всей или части финансовой отчетности. Степень освобождения зависит от размера частной компании (ст. 247-251 Закона о компаниях 1985 г.);

LLC вправе оказывать финансовую помощь лицам при приобретении выпускаемых ею акций в случаях, указанных в ст.155-158 Закона о компаниях 1985 г.;

LLC может выкупать свои выпущенные акции, используя для этого капитал компании (ст.170-177 Закона о компаниях 1985 г.);

LLC не обязана публиковать данные о наличии в ее собственности акций частных компаний, каким бы значительным ни было их число (ст.198-201 Закона о компаниях 1985 г.), и др.

Частная компания может быть перерегистрирована в публичную при выполнении трех условий:

общим собранием должно быть принято решение о перерегистрации и внесении этих изменений в меморандум и внутренний регламент;

соответствующее заявление с приложением необходимых документов должно быть предоставлено регистратору;

должны быть выполнены требования закона в отношении финансовой деятельности, в частности, необходимо указать минимальный размер выпущенного капитала.

Публичная компания может быть перерегистрирована в частную при выполнении следующих условий:

принятие общим собранием решения о перерегистрации и внесении таких изменений в меморандум и внутренний регламент;

передача регистратору соответствующего заявления с приложением установленных документов;

наличие права аннулировать решение общего собрания (в судебном порядке) в течение 28 дней со дня принятия по требованию владельцев 5% (и более) акционерного капитала, но не менее 50 членов компании.

Предложение ценных бумаг

Законодатель различает допуск к обращению (торгам) и допуск к листингу. Для выпуска листингуемых ценных бумаг необходимо пройти двойную процедуру:

бумаги должны быть допущены к Официальному перечню уполномоченным органом Великобритании по листингу (UK Listing Authority, UKLA);

бумаги должны быть допущены к торгам на "признанной инвестиционной бирже" (Recognized Investment Exchange, RIE), т.е. инвестиционной бирже, назначенной в качестве "признанной" для целей Акта о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act, FSMA, далее - Акт).

Предложение ценных бумаг не считается публичным, если оно сделано определенным категориям лиц (гл. 11 Акта). К числу наиболее важных исключений относятся следующие случаи:

1) размещение происходит среди профессиональных инвесторов;

2) ценные бумаги предлагаются не более чем 50 лицам;

3) размещение осуществляется в связи с предложением о заключении соглашения об андеррайтинге применительно к данным ценным бумагам либо в связи с предложением о поглощении (слиянии);

4) общая стоимость оплаты не может превысить определенной фиксированной суммы (обычно 40 000 евро);

5) ценными бумагами являются акции, предлагаемые бесплатно;

6) ценные бумаги распространяются среди работников в качестве программы стимулирования.

Использование вторичных долевых прав, таких, как эмиссия, прав открытых предложений и размещений является распространенным способом увеличения собственного капитала британских компаний. В последнее время, по данным Лондонской фондовой биржи (London Stock Exchange, LSE), интерес к выпуску прав значительно колеблется (пик пришелся на 1993 г., когда был сделан 171 выпуск общим объемом около 4,7 млрд фунтов стерлингов, для сравнения: в 2003 г. было всего 14 выпусков). Выпуск прав - это предложение новых акций или других ценных бумаг (эмиссия которых оплачивается, как правило, со скидкой и деньгами), сделанное существующим акционерам пропорционально их долям и посредством письма о предварительном распределении (a provisional allotment letter, PAL), которое может находиться в обращении до даты оплаты. Таким образом, акционеры могут торговать неоплаченными правами посредством размещения PAL'а (аналог российского опциона эмитента). Предложение должно быть открытым для акцепта в течение, как минимум, 21 дня.

Открытыми являются предложения новых акций или других ценных бумаг, подлежащих оплате деньгами и обычно сделанные существующим акционерам пропорционально их долям владения акциями.

Преимущественное право

Листингуемые компании обязаны выполнять требование о преимущественных правах в соответствии с Законом о компаниях 1985 г. и с Правилами листинга, между нормами которых существуют различия. Но оба документа предусматривают, что компания, собирающаяся выпустить эмиссионные бумаги, подлежащие оплате деньгами, обязана предложить их в первую очередь существующим акционерам и держателям других эмиссионных ценных бумаг пропорционально их участию в акционерном капитале. При этом в законодательстве не установлено ограничений (преимущественных прав), связанных с обращением.

Листингуемые компании могут отменить преимущественные права не более чем на пятилетний период посредством специального решения. Комитеты по защите "значимых инвесторов" (Influential Investor Protection Committees) публикуют руководства с указанием доли акционерного капитала, в отношении которого может применяться отмена преимущественного права и любые скидки.

Исследование Пола Майнерса

7 сентября 2004 г. Министерство торговли и промышленности Великобритании объявило о необходимости исследовать вопрос о действующей практике применения преимущественных прав акционеров и целесообразности ее дальнейшего использования. По итогам работы группы экспертов был опубликован так называемый Доклад Майнерса*(11). Основной вывод - преимущественное право является неотъемлемой составляющей английского права компаний, одним из основополагающих принципов, не позволяющих размывать контроль и стоимость долей. Однако важно отметить, что речь идет исключительно о преимущественном праве при размещении. Вопрос о необходимости преимущественного права при обращении в докладе даже не рассматривается.

"Длящиеся обязанности" котирующихся компаний

Компании, находящиеся в листинге LSE, несут ряд "длящихся обязанностей" в соответствии со стандартами допуска и раскрытия информации LSE и в соответствии с Правилами листинга, которые содержат требования в отношении:

раскрытия информации (в частности, компании обязаны без промедления публиковать сведения, которые им стали известны относительно новых тенденций развития в сфере деятельности компании или об изменениях в финансовом состоянии компании, или о фактах, которые не являются общеизвестными, но в случае раскрытия могли бы привести к существенному изменению цены акций компании, находящихся в листинге);

принципа равенства (согласно которому все акционеры, находящиеся в одинаковом положении, имеют равные права);

трансакций (а именно: определенные трансакции установленного размера в зависимости от применимости соответствующего "класс-теста" должны или раскрываться компанией, или получить предварительное одобрение акционеров);

трансакций со связанными сторонами (для которых может потребоваться нотификация (специальная процедура извещения) или предварительное одобрение акционеров);

порядка и объема предоставления финансовой информации;

покупки компанией, акции которой находятся в листинге, собственных акций;

обязанностей директоров (в частности, обязанности нотификации относительно любых изменений в совете директоров). Помимо этого, налагаются ограничения на сделки директоров с ценными бумагами эмитента.

Дополнительные требования, которые применяются к публичным компаниям независимо от вхождения последних в листинг, устанавливаются в соответствии с Законом о компаниях 1985 г. Публичные компании по закону подлежат более жесткому контролю, чем частные, например, в отношении сделок директоров с акциями компании или в связи с процедурой поглощения.

Секции 198-208 Закона о компаниях 1985 г. требуют раскрытия информации о владении акциями в публичных компаниях, если 3% (и более) от общего количества акций сосредоточиваются в руках одного собственника. Это правило относится и к поглощению. Если публичная компания находится в листинге, информация о держателях крупных пакетов должна быть предоставлена RIS (Regulatory Information Service) не позднее конца рабочего дня, следующего за днем получения информации (§ 9.8.1 R Правил листинга LSE). Если доля владения в листинговой компании достигает 15% и более, требуется раскрытие информации RIS в соответствии с законодательством (Takeover Code и Substantial Acquisition Rules). Согласно секции 101 Закона о компаниях 1985 г., публичная компания не должна распределять акции, кроме случаев оплаты не менее 25% номинальной стоимости и полной оплаты любой премии (приплата к номинальной стоимости, устанавливаемая в соответствии с биржевыми правилами). Любое нарушение влечет ответственность получателя ценных бумаг за выплату разницы, включая проценты.

(Продолжение следует)

Е. Макеева,

советник по корпоративному управлению

ОАО "ТНК-BP Менеджмент"

"Корпоративный юрист", N 4, апрель 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Сразу оговоримся, что было бы неверно отождествлять публичную (открытую) компанию, т.е. компанию, акции которой находятся в "публичном" обращении, и юридическое лицо публичного права. Семантически "публичные" компании в англосаксонском праве, действительно, своим наименованием должны указывать на принадлежность обществу (public) в широком смысле слова (а точнее, общедоступность). Однако в данном случае дословный перевод в целях использования в российском праве был бы некорректным, так как не отражал бы социальные и исторические особенности различных правовых систем. С учетом изложенного, в целях обозначения компаний, акции которых находятся в свободном обращении, в рамках российского права представляется более корректным использование существующего термина "открытое" общество.

*(2) См.: Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 230.

*(3) См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. Избранные труды. М., 1997. С. 19-20.

*(4) См.: Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 38.

*(5) См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927.

*(6) См.: Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 86.

*(7) См.: Белов В.А., Пестерева Е.В. Указ. соч. С. 40.

*(8) Вольф В.Ю. Указ. соч.

*(9) См.: Познер Р. Экономический анализ права. Экономическая школа. СПб., 2004.

*(10) См.: Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России, сравнительно-правовой анализ. М., 2002. С. 48.

*(11) Доступно на сайте: http://www.ecdti.co.uk/cgibin/perlcon.pl