Полис D&O в преддверии IPO (А. Демченко, "Корпоративный юрист", N 4, апрель 2006 г.)

Полис D&O в преддверии IPO*(1)

Все больше российских компаний размещают свои акции на зарубежных биржах. Но для этого необходимо соблюдение ряда условий, одним из которых является обязательное страхование ответственности топ-менеджмента. О том, какие риски покрывает полис D&O, рассказывает автор

Публичность увеличивает бремя ответственности топ-менеджмента

Российский бизнес все активнее интегрируется в мировую экономику, отечественные компании становятся частью международного экономического пространства. Тенденции и проблемы, характерные для западного бизнеса, становятся все более актуальными для российских компаний. Выход на иностранные рынки предполагает вовлеченность в глобальную правовую среду с непременным соблюдением принятых в международной деловой практике правил. Одним из условий допуска акций компании к торгам на американских и большинстве европейских бирж является наличие у эмитента полиса страхования ответственности руководителей.

В международной практике такой вид страхования традиционно обозначается как Directors and Officers Liability Insurance (или сокращенно D&O), что буквально переводится как "страхование ответственности директоров и управляющих" (далее - D&O).

Очень высока степень ответственности топ-менеджмента компаний, ценные бумаги которых торгуются на западных биржах, в особенности Великобритании и США. Выход на биржи этих стран без полисов страхования ответственности руководителей невозможен, поскольку там установлено достаточно жесткое законодательное регулирование в отношении деятельности компаний, их обязательств по раскрытию информации. Например, закон Сарбанеса-Оксли, который распространяется на публичные компании США и на все компании, которые имеют акции или долговые ценные бумаги, зарегистрированные Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC), предписывает персонифицированную ответственность первых лиц корпораций за правильность финансовой информации и предусматривает жесткое наказание руководителей за несоблюдение требований закона.

Вероятность предъявления компании претензий повышается с ростом степени ее публичности (с размещением ее акций на открытом рынке). Вопрос страхования ответственности топ-менеджеров встает особенно остро в связи с проведением IPO. Падение курса акций компании на бирже, отсутствие отдачи от инвестиций могут стать поводом для обвинения топ-менеджмента в некомпетентности и подачи исковых заявлений в суд. Работа над полисом страхования ответственности руководителей должна быть начата во время подготовки к первичному размещению, чтобы к моменту выпуска ценных бумаг полис действовал.

В России полисы D&O приобрели порядка 20 крупнейших компаний. И в основном это компании, акции которых котируются на российских и зарубежных биржах: ОАО "ЛУКОЙЛ", ГМК "Норильский никель", АФК "Система", ОАО "МТС", ОАО "Ростелеком", ОАО "Вымпелком", ОАО "Открытые инвестиции", ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты питания", ОАО "Северсталь".

Необходимость приобретения полиса D&O

D&O позволяет защитить руководителей коммерческих и некоммерческих предприятий и организаций, членов правления и совета директоров от выплат по судебным искам, возникшим в связи с их ошибками при принятии управленческих решений, которые нанесли вред третьим лицам. Объект страхования D&O - гражданская ответственность топ-менеджера перед третьими лицами, интересам которых может быть нанесен ущерб в результате его действий. Полис D&O призван возместить расходы руководителей компании по законно обоснованным претензиям третьих лиц. Под третьими лицами чаще всего понимаются:

акционеры;

кредиторы;

партнеры компании;

сотрудники компании (как действительные, так и незаконно уволенные);

регулирующие и надзорные органы.

Ущерб указанным лицам может быть нанесен в результате управленческих ошибок или бездействия топ-менеджеров. Существует множество оснований для предъявления претензий, вытекающих из обязанностей руководителей. Конкретный перечень рисков может быть прописан в договоре страхования, но, как правило, полис страхования ответственности директоров и руководителей построен на базе "всех рисков" (в этом случае возмещению подлежат претензии по любым основаниям, даже неизвестным страховщику и не имевшим прецедента на момент заключения данного договора).

По договору D&O страхованию подлежит только гражданская ответственность топ-менеджеров. Поэтому в случае привлечения их к административной либо уголовной ответственности страховая защита действовать не будет, однако договор страхования может предусматривать покрытие судебных издержек по уголовному преследованию. На Западе полисом D&O покрываются также риски, связанные с претензиями налоговых органов, в России подобная практика отсутствует. Претензии к топ-менеджерам чаще всего возникают по следующим основаниям:

отсутствие должной осмотрительности при принятии решений;

некомпетентное руководство компанией, недостаточный контроль;

проведение рискованной инвестиционной политики, покупка низкорентабельных активов;

нарушения в финансовой отчетности, одобрение отчетности, содержащей ошибки, завышение/занижение финансовых показателей;

неосмотрительные публичные высказывания, повлекшие снижение стоимости акций компании;

использование служебной (инсайдерской) информации в незаконных целях;

растрата или присвоение денежных средств компании;

неверная политика в сфере сделок слияний и поглощений;

неверная политика при осуществлении процедур банкротства и ликвидации;

нарушения при раскрытии информации;

разглашение конфиденциальной информации, коммерческой тайны;

нарушение антимонопольного законодательства;

несоблюдение порядка проведения сделок с заинтересованностью;

нарушение трудового законодательства, неверные решения при найме или увольнении сотрудников, половая, возрастная или иная дискриминация.

Повторим, что важная особенность полиса D&O заключается в том, что он покрывает все риски, даже по претензиям, не имевшим судебного прецедента. Факт наступления страхового случая и размер ущерба подтверждается вступившим в законную силу решением суда, которым присуждена к взысканию определенная сумма с конкретного лица - руководителя компании. Обязательным фактором при определении страхового случая D&O является "непреднамеренность" действий руководителя. Однако есть и исключения. Перечислим основные из них: мошенничество, финансовые и уголовные преступления, а также незаконное получение прибыли, в том числе связанное с инсайдерской торговлей ценными бумагами.

Договор страхования риска ответственности перед третьими лицами

Стороны договора

В России правовую базу страхования D&O составляют: п. 2 ст. 929, ст. 931 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) и ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью). Согласно п. 2 ст. 929 ГК РФ, может быть застрахован риск гражданской ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц. D&O относится к имущественному страхованию. Статья 931 ГК РФ допускает страхование риска ответственности как самого страхователя, так и иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена. Таким образом, страхователем может выступать как топ-менеджмент организации, так и сама организация (в последнем случае топ-менеджеры будут являться застрахованными лицами). Лицо, риск ответственности которого за причинение вреда застрахован, должно быть названо в договоре страхования.

Договор страхования риска ответственности за причинение вреда всегда заключается в пользу лиц, которым может быть причинен вред. Это акционеры либо работники компании, а также сама компания. Статья 71 Закона об акционерных обществах предусматривает ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора), временного единоличного исполнительного органа и членов коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) акционерного общества, а равно управляющей организации или управляющего перед акционерным обществом за убытки, причиненные этому обществу их виновными действиями (бездействием). С иском к ним может обратиться компания в лице ее исполнительного органа или уполномоченного представителя, а также акционер или акционеры, владеющие лично или в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества. Аналогичная норма закреплена в ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Статья 82 Закона об акционерных обществах предусматривает обязанность должностного лица, имеющего заинтересованность в совершении обществом сделки, сообщать об этом совету директоров и аудитору. Невыполнение этого требования может привести к признанию сделки недействительной, а также к привлечению заинтересованной стороны к ответственности (в соответствии с положениями ст. 84 этого закона).

Ответственность руководителей при выходе на IPO

Рассматривая страхование D&O в контексте выхода компании на публичный рынок капитала, необходимо обратить особое внимание на ответственность должностных лиц, предусмотренную законодательством о рынке ценных бумаг. В России ответственность директоров предусмотрена Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 20 этого закона, должностные лица эмитента ценных бумаг обязаны отвечать за полноту и достоверность информации, содержащейся в документации по регистрации выпуска ценных бумаг. В соответствующих статьях Закона о рынке ценных бумаг устанавливается ответственность лиц, подписавших проспект ценных бумаг эмитента, отчет (уведомление) об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, ежеквартальный отчет.

Согласно п. 1 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг, проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим данные функции), аудитором, а в ряде случаев независимым оценщиком. Указанный документ по усмотрению эмитента может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг (за исключением части, подтверждаемой аудитором и (или) оценщиком). Лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии их вины несут солидарно-субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в проспекте недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими. Срок исковой давности для возмещения ущерба по основаниям, указанным в ст. 22 рассматриваемого закона, составляет три года со дня начала размещения ценных бумаг, если же государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг не сопровождалась регистрацией проспекта ценных бумаг, то со дня начала публичного обращения эмиссионных ценных бумаг.

Статья 25 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает ответственность при подписи отчета или уведомления об итогах выпуска или дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг. Отчет должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, и его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), а уведомление об итогах выпуска (дополнительного выпуска) также брокером, оказывавшим услуги по размещению эмиссионных ценных бумаг. Тем самым подтверждается достоверность и полнота всей информации, содержащейся в обозначенных документах. Лица, подписавшие отчет или уведомление, при наличии их вины несут солидарно-субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в отчете (уведомлении) недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими.

В статье 30 Закона о рынке ценных бумаг говорится об ответственности лиц, подписавших ежеквартальный отчет эмитента. Этот отчет должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), которые тем самым подтверждают достоверность всей содержащейся в нем информации. Лица, подписавшие ежеквартальный отчет, несут ответственность за полноту и достоверность сообщенных в нем сведений.

В случае признания выпуска ценных бумаг недействительным вследствие ошибок в регистрационных документах лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа эмитента, и главному бухгалтеру (иному лицу, выполняющему его функции) могут быть предъявлены иски о возмещении ущерба, понесенного обществом в связи с несостоятельностью регистрации. Статья 33 Закона о рынке ценных бумаг также запрещает использование служебной информации должностными лицами общества в личных целях. В настоящее время в дополнение к этому положению ФСФР России разрабатывает законопроект "Об инсайдерской информации и манипулировании на финансовых рынках".

Ряд оснований для ответственности директоров перед третьими лицами устанавливается следующими федеральными законами: от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)", от 10 декабря 2003 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" и др.

Предъявление претензий и лимит ответственности

В России случаи предъявления претензий акционерами, сотрудниками и другими лицами к управляющим пока достаточно редки. Подобные конфликты стороны предпочитают улаживать, не прибегая к судебным искам, полагая, что это может дискредитировать бизнес. Гражданские иски против руководства компаний не получили широкого распространения потому, что в отечественном законодательстве упор делается на административную и уголовную ответственность должностных лиц, которая не покрывается полисом D&O. Кроме того, в российском суде сложно доказать связь между действиями топ-менеджера и убытками акционеров. Тем не менее начало судебного преследования публичной компании или ее руководителей в России может повлечь иски держателей акций и облигаций этого эмитента в США или Великобритании. Вероятность предъявления претензий к директорам увеличивается с ростом публичности компании, особенно в связи с осуществлением IPO на зарубежных биржах. Размер страхового покрытия по полису D&O определяют следующие основные факторы:

размер активов компании;

специализация (индустрия);

география деятельности;

степень зависимости цены акций от действий менеджеров и спекулятивных или фундаментальных рыночных тенденций;

финансовые показатели компании;

уровень менеджмента;

история убытков;

возможные (предстоящие) тяжбы и иски;

прогнозируемые слияния и поглощения;

наличие в прошлом подобных исков к компании или ее топ-менеджерам.

Для небольших компаний лимит ответственности по полису страхования, как правило, составляет не более 5 млн долларов США, для компаний с капиталом до 1 млрд - 25-50 млн долларов США, компаний с капиталом 1-5 млрд долларов США - 50-75 млн долларов США. Компании, чьи акции котируются на биржах Европы и США, обычно получают страховой лимит в размере 75-150 млн долларов США.

Средняя цена собственно российских рисков по полису D&O составляет около 2 млн долларов США. Традиционно величина премии страховщика рассчитывается в виде платежа за каждый "миллион долларов риска". В России эта сумма составляет от 10 до 100 тыс. долларов США. Иногда страховщики при ведении соответствующих расчетов используют процент от лимита ответственности (обычно 1-10% от страховой суммы). При выходе на IPO тариф страховщика возрастает и, скорее всего, превысит 5-8%, однако если полис не покрывает территорию США и Европы, то тариф снизится до 2-4%.

Для заключения договора страхования D&O необходимо предоставить следующие документы:

учредительные документы;

годовой и промежуточный финансовый отчет;

аудиторское заключение;

формы и заявления о регистрации ценных бумаг;

бухгалтерскую отчетность за последние два года;

реестр акционеров;

информацию о дополнительных эмиссиях акций;

сведения обо всех крупных приобретениях.

Процедура заключения договора занимает несколько месяцев, иногда - до года. Страхователем, как правило, выступает компания, застрахованными лицами - перечисленные в полисе управляющие. Действие полиса распространяется на топ-менеджера до момента его увольнения.

Дополнительные риски ответственности связаны с обстоятельствами приватизации большинства российских компаний, вследствие чего сохраняется высокая вероятность возникновения конфликтов между акционерами той или иной компании и споров при смене ее собственников. Исследования последних лет показывают, что наибольшему риску стать жертвой коллективных исков подвергаются компании, предоставляющие финансовые услуги (в особенности инвестиционные банки и пенсионные фонды), а также компании, работающие в сфере высоких технологий и биотехнологий.

Актуальность рассматриваемой проблематики подтверждается следующими тенденциями:

очень часто обвинения в адрес топ-менеджмента связаны с неудовлетворительным качеством финансовой отчетности;

иски предъявляются к руководителям как крупных, так и небольших публичных компаний;

растет количество исков и требуемых компенсаций;

повышаются средние суммы претензий (которые нередко составляют более 100 млн долларов США);

наиболее развитой средой для предъявления претензий к управленцам являются североамериканские страны;

одну из самых больших опасностей для компаний в США представляют коллективные иски;

в США компания может подвергаться преследованию не только со стороны ее американских акционеров, но и всех остальных акционеров по всему миру;

увеличивается количество исков в Австралии, Великобритании, странах континентальной Европы.

Российское законодательство и судебная система отличаются от западных, но с большой степенью вероятности можно прогнозировать, что подобные тенденции проявятся и в нашей стране. Растущая вовлеченность отечественного бизнеса в мировую экономику повышает риск предъявления претензий к топ-менеджерам. Все более очевидной становится необходимость обеспечения юридической и финансовой защиты высшего руководства российских компаний. Такой защитой для топ-менеджеров может стать полис D&O, который, кроме того, помогает значительно снизить расходы компании на ведение бизнеса, повысить ее рейтинг в глазах инвестиционного сообщества. Распространение страхования D&O в России позволит увеличить приток иностранных инвестиций: инвесторы получают дополнительные гарантии добросовестности и надежности российских партнеров.

А. Демченко,

генеральный директор Института фондового рынка и управления

"Корпоративный юрист", N 4, апрель 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данная статья подготовлена с использованием материалов информационно-аналитического портала Института фондового рынка и управления www.ipocongress.ru