Обзор судебной практики "Заем бездокументарных ценных бумаг" (Ю.А. Тарасенко, "Арбитражное правосудие в России", N 6, декабрь 2006 г.)

Обзор судебной практики "Заем бездокументарных ценных бумаг"

Возможно ли передать бездокументарные ценные бумаги в заем? Арбитражная практика по данному вопросу еще не сложилась и в отсутствие разъяснения ВАС РФ отличается противоположностью подходов. В качестве примера приведем две полярные позиции, нашедшие отражение в постановлениях федеральных судов округов. Так, ФАС Московского округа придерживается позиции, которая допускает передачу бездокументарных ценных бумаг по договору займа.

Рассматривая спор о правомерности отказа ответчиком во включении кандидатур, предложенных истцом в списки для голосования по выборам в Совет директоров и ревизионную комиссию ОАО, судебные инстанции вынуждены были обратиться к выяснению оснований, дающих право на включение кандидатур в Совет Директоров.

Апелляционный суд исследовал договор займа ценных бумаг, на который ссылался истец в обоснование наличия у него права собственности на 14,141% голосующих акций ОАО, и пришел к выводу о ничтожности этого договора по тому основанию, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть объектом договора займа, а следовательно, у истца не возникло права на акции ответчика и заявление требования о включении спорных кандидатур в списки для голосования не может быть удовлетворено.

По мнению заявителя, бездокументарные ценные бумаги являются вещами, обладающими родовыми признаками, а поэтому они могут быть объектом договора займа, в связи с чем договор займа бездокументарных акций ОАО является действительным и в результате его заключения истец стал собственником 14,141% голосующих акций указанного общества.

Арбитражный суд кассационной инстанции постановление апелляционного суда отменил и направил дело на новое рассмотрение в связи со следующим.

Отказывая в иске, апелляционный суд исходил из того, что бездокументарные акции не могут выступать объектом договора займа, поэтому договор займа бездокументарных акций ОАО, заключенный между ООО Ц. (заимодавец) и ООО Т. (заемщик) и представленный в дело только на стадии апелляционного рассмотрения спора, не повлек возникновения у заемщика права собственности на 14,141% голосующих акций и является ничтожным. Кроме того, как установлено апелляционным судом, акции, являвшиеся объектом займа по договору, выпущены в бездокументарной форме.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(1) бездокументарной формой ценных бумаг является форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

В данной норме речь идет о форме фиксации и установления владельцев бездокументарных ценных бумаг, но не указаны индивидуально-определенные признаки ценных бумаг такой формы, отличающие одну бездокументарную ценную бумагу от другой ценной бумаги того же рода.

В соответствии с п. 1 ст. 19, п. 4 ст. 20 Закона N 39-ФЗ одним из этапов эмиссии ценных бумаг является государственная регистрация их выпуска, при государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер.

Присвоение выпуску эмиссионных ценных бумаг государственного регистрационного номера позволяет идентифицировать принадлежность тех или иных ценных бумаг к определенному выпуску, но в то же время не является признаком, различающим ценные бумаги одного выпуска между собой.

Спорные обыкновенные акции, являющиеся объектом займа согласно договору (1 477 596 шт.), отнесены к выпуску, которому присвоен государственный регистрационный номер выпуска N 73-1-7163. При этом, как следует из содержания ст. 8 Устава ОАО, общий объем эмиссии акций данного типа составляет 7 836 800 штук.

Таким образом, предметом договора залога являлась лишь часть бездокументарных акций ОАО государственного регистрационного выпуска N 73-1-7163. Апелляционный суд не дал оценку этому обстоятельству, в связи с чем вывод суда о том, что передача по договору 1 477 596 шт. акций в заем предполагала для заемщика исключительно возможность возврата тех же акций, нельзя признать обоснованным.

При этом, делая категоричный вывод о невозможности займа бездокументарных ценных бумаг, суд не учел, что подобные сделки при определенных условиях законом допускаются. В частности, согласно п. 4 ст. 3 Закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", посвященной брокерской деятельности, брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения.

Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками (постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2005 г. N КГ-А40/10821-05)*(2).

Напротив, ФАС Дальневосточного округа в принципе передачу в заем бездокументарных ценных бумаг не допускает.

Обстоятельства дела.

Между акционером ЗАО Т. (заимодавец) и М. (заемщик) заключен договор займа. По условиям данного договора заимодавец предоставляет заемщику в заем обыкновенные именные акции ЗАО с уведомлением об этом эмитента (держателя реестра акционеров) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора.

Заемщик обязуется выплачивать заимодавцу проценты за пользование займом в размере 5% годовых номинальной стоимости акций раз в 5 лет. Срок пользования займом определен сторонами до 15.03.2020 г. Порядок возврата заемных ценных бумаг договором не предусмотрен.

На основании указанного договора займа регистратором зарегистрирован переход прав по ценным бумагам эмитента (ЗАО) в количестве 6467 шт. от Т. (заимодавец) к М. (заемщику) на основании передаточного распоряжения.

ЗАО обратилось в Арбитражный суд с иском к М. и Т. о признании договора займа акций недействительной сделкой и переводе прав и обязанностей покупателя по сделке.

До принятия судом решения истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил суд применить последствия недействительности ничтожной сделки (договора займа) и привести стороны сделки в первоначальное положение.

Правовая позиция истца.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что сделка займа акций между акционером общества Т. и М., не являвшейся на момент совершения сделки акционером общества, ничтожна в силу ст. 168 ГК РФ, так как не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

По мнению истца, акции не могут быть предметом договора займа, поскольку не являются вещами, определяемыми родовыми признаками. Согласно ст. 167 ГК РФ ничтожная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, в связи с чем истец просит возвратить стороны сделки в первоначальное положение.

Суды первой и второй инстанций требования истца удовлетворили в полном объеме.

В кассационной жалобе М. предлагает решение и постановление отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права.

Правовая позиция заявителя кассационной жалобы.

Заявитель считает ошибочным вывод суда о том, что акция не может быть предметом займа. Полагает, что в соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" ценные бумаги могут быть предоставлены в заем. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что передача в собственность заемщику прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров противоречит существу заемных обязательств, сделан с нарушением ст. 807 ГК РФ. По мнению ответчика, п. 3 ст. 7 ФЗ "Об акционерных обществах" не запрещает акционерам предлагать акции для приобретения неограниченному кругу лиц, поэтому вывод суда в этой части не соответствует вышеназванной норме права.

Проверив законность решения и постановления, ФАС Дальневосточного округа считает, что основания для их отмены отсутствуют.

Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага).

Согласно ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.

По смыслу ст. 807 ГК РФ предметом займа могут выступать деньги либо определенные родовыми признаками вещи, которые передаются заимодавцем в собственность заемщику при условии возврата последним равной суммы денег или равного количества других полученных им вещей того же рода и качества.

При исследовании и оценке доказательств, представленных в дело, суд установил, что переданные по договору займа акции ЗАО являются бездокументарными. Передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств.

Таким образом, установив факт того, что сделка - договор займа акций не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ и п. 3 ст. 7 ФЗ "Об акционерных обществах", арбитражный суд правильно применил ст. 167, 168 ГК РФ и обоснованно удовлетворил требования истца в полном объеме (постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 мая 2005 г. N Ф03-А51/05-1/872)*(3).

Как видно в обоих постановлениях, стороны в обоснование своей позиции активно обращались к сущности заемного обязательства и правовой природе бездокументарных ценных бумаг. Попробуем проанализировать выраженные сторонами позиции.

Прежде всего, напомним, что может быть объектом договора займа: во-первых, это вещи либо деньги; во-вторых, передаваемые вещи должны измеряться числом и мерой, т.е. быть родовыми; в-третьих, вещи всегда поступают в собственность заемщика, а следовательно, последний возвращает не те же самые вещи, а подобные.

Попытаемся экстраполировать сказанное на правоотношение с ценными бумагами. Ценные бумаги, имеющие привычную нам документарную форму, для целей займа не подходят уже в силу того, что каждая ценная бумага уникальна (т.е. имеет свой номер и серию). Сложнее дело обстоит с бездокументарными ценными бумагами, представляющими собой способ фиксации прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой (ст. 149 ГК РФ).

С точки зрения классической дихотомии (вещное - обязательственное), бездокументарные ценные бумаги не являются вещью, поскольку они лишены материального субстрата. Не являются они, однако, и сугубо правами, так как ГК РФ (равно как и ФЗ "О рынке ценных бумаг") распространяет на них общий режим, характерный для ценных бумаг как самостоятельной категории гражданских прав*(4). В свете сказанного, распространение на бездокументарные ценные бумаги режима вещей представляет собой вопрос глубоко дискуссионный.

Исчерпываются ли этим все трудности для решения вопроса о возможности передачи бездокументарный ценных бумаг в заем? Безусловно, нет.

Обратим внимание на следующую особенность бездокументарных ценных бумаг - в отличие от классических, документарных бумаг, бездокументарные не могут быть индивидуализированы. Согласно ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг", каждому выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, к который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска. То есть все бумаги, входящие в данный выпуск имеют один номер, что в случае приобретения, например, части эмиссионных ценных бумаг определенного выпуска к уже имеющемуся количеству эмиссионных ценных бумаг других выпусков, делает невозможным выделить из общего количества ценные бумаги конкретного выпуска. И уже совершенно невозможно отделить одну ценную бумагу от другой даже в рамках одного и того же выпуска. Такая ситуация позволяет говорить о генерической природе бездокументарных ценных бумаг, а как уже отмечалось, родовые вещи могут быть объектом заемного отношения.

Указанная особенность активно использовалась в качестве аргумента сторонами, заключившими договор займа ценных бумаг. Однако один признак, характеризующий заемное правоотношение, взятый из общей совокупности, еще не дает оснований сделать вывод о возможности заключения договора займа бездокументарных ценных бумаг.

Обратимся к последней особенности конструкции займа, предполагающей возврат не той же вещи, которая была передана заемщику, а подобной. Насколько важен данный признак? Повлияет ли его несоблюдение на действительность возникшего правоотношения? В качестве примера нам могут привести случай, когда заемщик получает на определенный срок, допустим, 10 000 руб., и по истечении срока возвращает эти же самые 10 000 руб., поскольку в силу неких причин не воспользовался полученными денежными средствами.

Если исходить из строго формальных соображений, то возврат тех же самых денег (купюр) противоречит конструкции займа, данной в ст. 807 ГК РФ. Однако, едва ли кто-либо по указанному основанию решится оспорить такой заем. Да, безусловно, такое исполнение будет признано действительным, но означает ли это, что обсуждаемый нами признак не имеет практического значения? Полагаем, что имеет. Чтобы доказать это, вернемся к бездокументарным ценным бумагам.

Получая по договору займа бездокументарные ценные бумаги, заемщик (и анализируемые судебные решения тому подтверждение) всегда будет возвращать заимодавцу именно те ценные бумаги, которые он получил, по той простой причине, что других бумаг, среди которых полученные могли бы смешаться, у него нет. Но заемщик может заключить несколько договоров займа с тем же или несколькими другими лицами, объектом которых будут бездокументарные ценные бумаги одного выпуска, - возразит нам читатель. В результате получим искомое смешение, необходимое для соблюдения чистоты конструкции займа.

Да, действительно, все это так, но есть небольшой нюанс. Какова цель займа? Мы полагаем, что ответ на поставленный вопрос может быть только один: при помощи займа удовлетворяется потребность во временном отсутствии определенных вещей или денежных средств. Другой цели у займа нет. Вряд ли можно рассматривать в качестве серьезного аргумента идею о том, что договор займа заключается заемщиком ради того, чтобы просто заключить данный договор или ради того, чтобы исполнить взятую на себя обязанность по возврату объекта займа.

Теперь попытаемся выяснить, какой смысл преследует заем бездокументарных ценных бумаг? Восполнить отсутствующие (недостающие) у заемщика ценные бумаги? Но ведь эта проблема прекрасно решается при помощи договора купли-продажи. Или - получить дивиденды? Но таким образом либо прикрывается сделка дарения денежных средств (если заем беспроцентный), либо (если заем предполагает выплату процентов) совершается экономически бессмысленная сделка. А может, цель такого займа - передать акции (а значит, и все права, которые эти акции предоставляют) в профессиональное управление?

Увы, и эта цель решается при помощи уже давно известных правовых конструкций - договора доверительного управления либо при помощи представительства, основанного на доверенности. Иными словами, передача в заем бездокументарных ценных бумаг экономически бессмысленна, поскольку все возможные варианты удовлетворяются при помощи иных правовых конструкций.

Учитывая сказанное, посмотрим, что происходит при передаче в заем бездокументарных ценных бумаг. Поскольку объект займа поступает в собственность заемщика, очевидно, что и бездокументарные ценные бумаги после их передачи меняют собственника. Это, в свою очередь, влечет и смену акционера, поскольку, как известно, права из акции (права акционера) следуют за правами на саму акцию.

ФЗ "Об акционерных обществах" в ст. 7 предусматривает определенные ограничения при отчуждении акций. Так, акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них.

Таким образом, право преимущественной покупки возникает у других акционеров только в случае возмездного отчуждения акций*(5).

Возмездное отчуждение осуществляется, как известно, в форме договора купли-продажи, конструкция которого специально направлена на перенос права собственности. Заемное правоотношение, как это мы уже выяснили, имеет совершенно иную цель и смысл, в силу чего на договор займа нельзя распространить правила о возмездном отчуждении (купле-продаже, мене). В результате совершения такой сделки происходит временная смена собственника (акционера), против которой не действует правило, устанавливающее право преимущественной покупки. Мы полагаем, что подобная комбинация (передача в заем бездокументарных ценных бумаг) есть пример классической притворной сделки*(6).

В завершение обратимся к п. 4 ст. 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг", на который сослался суд Московского округа в качестве обоснования легитимности займа бездокументарных ценных бумаг. Нам представляется, что ссылка на указанную норму применительно к существу рассматриваемого спора сделана некстати. Статья 3 названного закона посвящена регламентации деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг - биржевого брокера, который совершает для клиента сделки с ценными бумагами, действуя при этом по принципу либо комиссионера, либо поверенного.

Предоставление брокером клиенту в заем бездокументарных ценных бумаг преследует единственную цель - обеспечить возможность совершения последним сделок купли-продажи ценных бумаг. Таким образом, ФЗ "О рынке ценных бумаг" рассматривает любые сделки с ценными бумагами только с точки зрения их способности быть объектом торгов и ничего более. Получение бездокументарных ценных бумаг по договору займа в анализируемых делах преследовало принципиально иные цели - речь шла о приобретении статуса акционера для активного участия в управлении акционерным обществом.

Таким образом, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом займа. Можно даже предложить следующую максиму: они могут быть предметом займа в той же степени, в которой им становятся пресловутые "безналичные деньги". Если заем "безналичными деньгами" - это заем, то возможен и заем бездокументарных ценных бумаг. Вот только тогда будет неправильным классическое (равно как и ГК РФ) определение договора займа...

Ю.А. Тарасенко,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 6, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Далее - Закон N 39-ФЗ

*(2) Интересно отметить, что несколько ранее тот же суд, рассматривая спор между теми же лицами и анализируя возможность заключения договора займа бездокументарных ценных бумаг относительно соответствия закону (ст. 807 ГК РФ) договора займа, заключает следующее: "Суд кассационной инстанции соглашается с утверждением заявителей кассационной жалобы о том, что ценные бумаги могут являться предметом договора займа, и в соответствующем случае заемщик, получив акции в собственность, на определенный договором конкретный период времени, формально приобретет статус акционера" (постановление ФАС Московского округа от 14.11.05 N КГ-А40/10560-05).

*(3) Все судебные акты при написании настоящей статьи использованы в том виде, в котором они содержатся в Системе ГАРАНТ.

*(4) Надо отметить, что в литературе идет острая полемика относительно природы бездокументарных ценных бумаг. См. подробнее: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2003.; Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004.

*(5) См. п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 19 от 18 ноября 2003 г. "О некоторых вопросах применения федерального закона "Об акционерных обществах"".

*(6) Как известно, притворная сделка заключается без намерения породить вытекающие из нее правовые последствия. Такая сделка скрывает за собой какую-то другую сделку, заключаемую серьезно, с действительным намерением воспользоваться правоотношениями, которые его порождают. Мы полагаем, что заем бездокументарных ценных бумаг является сделкой, которая прикрывает собой, по сути, куплю-продажу.