Признание доказательств недопустимыми в суде первой инстанции (вопросы совершенствования правового регулирования) (К.В. Волков, "Законодательство", N 12, декабрь 2006 г.)

Признание доказательств недопустимыми в суде первой инстанции
(вопросы совершенствования правового регулирования)

Исследование теоретических проблем допустимости доказательств и специального законодательного регулирования этой сферы остается актуальным для отечественной уголовно-процессуальной науки. Данный круг вопросов тесно связан с принципом охраны прав и свобод личности в уголовном процессе. Требования, предъявляемые к доказательствам, определяют условия для построения выводов по делу (условия доказанности обвинения).

Процесс доказывания в уголовном судопроизводстве, согласно положению ст. 85 УПК РФ, представляет собой "процесс познания неизвестных обстоятельств на основе известных" и "процесс удостоверения устанавливаемых фактов"*(1). Описанные в литературе характерные черты процессуального познания (например, ограниченный перечень средств и приемов познавательной деятельности, четкая процессуальная регламентация и удостоверительный аспект в доказывании) взаимосвязаны с проблемой допустимости доказательств*(2). Нормы, регламентирующие основания и порядок признания доказательств недопустимыми, по мнению Н.М. Кипниса, являются "правовосстановительными санкциями" за допущенные при собирании доказательств нарушения*(3).

Многие авторы указывают на определенную долю субъективизма в процессе воссоздания следователем, прокурором и судьей мысленного образа преступления на основе собранных и проверенных доказательств*(4). Доказательства (их совокупность) составляют объективную базу для обоснования решения по делу.

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательства по уголовному делу - это "любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном данным кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела". В части 2 ст. 74 УПК РФ дан исчерпывающий перечень источников доказательств, включая заключение и показания специалиста. При отсутствии таких свойств доказательства, как относимость и допустимость, некоторые сведения вообще не могут служить средством установления значимых для дела фактов. Однако наличие указанных свойств, как подчеркивает И.М. Михайловская, не означает достоверности сведений*(5).

Сравнительный анализ особенностей английского и американского доказательственного права с российской процессуальной теорией и законом, проведенный А.В. Горбачевым, показал ряд преимуществ принципов состязательного процесса*(6), реализуемого на практике за рубежом. Поскольку в российском уголовном процессе развиваются состязательные начала, законодатель расширяет перечень полномочий сторон, связанных с представлением доказательств в судебном заседании, и все большее значение, как подчеркивает автор, приобретает процедура представления и исключения доказательств*(7).

Согласно теории доказательств в советском уголовном процессе "допустимость доказательства" определялась как его пригодность с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений. Условия допустимости фактической информации, собираемой по делу, включали:

а) известность и возможность проверки ее происхождения;

б) компетентность и осведомленность лиц, от которых она исходит и которые ее собирают;

в) соблюдение общих правил доказывания;

г) соблюдение правил собирания данных определенного вида, гарантирующих от неполноты и искажений;

д) соблюдение правил, гарантирующих полноту и точность фиксации собранной информации в деле;

е) отказ от включения в нее догадок, предположений.

При этом отсутствовала регламентация процедуры исключения недопустимых доказательств.

В Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г., впервые в России было закреплено положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 4 ст. 34). В 1993 г. аналогичное положение вошло в Конституцию РФ (ч. 2 ст. 50).

С возрождением суда присяжных вновь стали актуальными вопросы о допустимости доказательств. В принятом в 2001 г. УПК РФ состязательность уголовного судопроизводства определена как важнейший принцип, предполагающий равенство сторон. Приоритетное значение приобрели защита прав и свобод личности, общества, государства, а также разрешение социального конфликта между членами общества, признанное более важным, чем борьба с преступностью.

Определение понятия "недопустимость доказательства" впервые было дано в УПК РФ: "Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего кодекса" (ч. 1 ст. 75). К недопустимым доказательствам отнесены следующие (ч. 2 ст. 75 УПК РФ):

а) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

б) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

в) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Более детальное рассмотрение вопроса выявляет широкий спектр возможных обстоятельств, при которых суд может признать предоставляемые ему доказательства недопустимыми.

Во-первых, таковым считается доказательство, полученное ненадлежащим субъектом, т.е. лицом, неправомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено. Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу, определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В УПК РФ также определены полномочия этих лиц при проведении дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств.

Во-вторых, принципиально важным условием признания доказательств допустимыми является их происхождение из надлежащих источников. Таковыми признаются те источники, которые перечислены в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, а в указанных в законе случаях (ст. 213 УПК РФ) - из определенного вида источника. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Получение доказательства из неустановленного источника влечет признание этого доказательства недопустимым.

Ненадлежащей может быть также признана процедура сбора доказательств, т.е. порядок проведения соответствующего процессуального действия, фиксирования его хода и результатов. В части 1 ст. 82 УПК РФ сказано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные УПК РФ. Представляется, что доказательства, полученные путем проведения "процессуальных" действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе в целях гарантирования права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса. Следует понимать, что важным в данном случае является не только получение доказательств в результате следственных действий, указанных в УПК РФ, но и выполнение при этом требовании закона относительно порядка проведения соответствующего следственного действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В обобщенном виде классификация случаев, в которых доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, представлена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". В этом документе указаны следующие случаи:

а) при собирании и закреплении доказательств были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина;

б) нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок собирания и закрепления доказательств;

в) собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом;

г) собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных УПК РФ.

Основания для признания доказательств недопустимыми, по мнению О.Н. Тренбак, должны соответствовать трем критериям: получение доказательств связано с нарушением федерального закона; допущенные нарушения могут повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора; допущенные последствия нарушения федерального закона не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства. Автор систематизировала, во-первых, подлежащие исключению как недопустимые доказательства показания свидетеля и потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, а также заключения эксперта при нарушении положений, закрепленных в правовых нормах; во-вторых, условия, при которых вещественное доказательство, протоколы следственных и судебных действий, иные документы подлежат исключению*(8).

Наиболее эффективным и правильным является решение вопросов о допустимости доказательств в ходе досудебного производства и предварительного слушания*(9). Согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ первое основание, связанное с признанием показаний подозреваемого и обвиняемого недопустимым доказательством при проведении допроса в отсутствие защитника, появилось в новом УПК РФ как реакция законодателя на существующую в отдельных органах дознания и следствия практику вымогательства признательных показаний подозреваемых и обвиняемых с использованием незаконных методов допроса. Результатом такой практики является то, что в суде подсудимые отказываются от ранее данных ими на следствии признательных показаний, что усложняет судопроизводство и увеличивает период рассмотрения данного дела в суде. В связи с этим закрепление требования о присутствии защитника при получении показаний представляется обоснованным, хотя и не получило единодушного одобрения теоретиков права.

Так, А.В. Смирнов полагает, что рассматриваемая норма "служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого благодаря данной норме практически теряет всякий смысл"*(10).

В то же время А.Д. Бойков считает, что норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, является "крайним (запредельным) выражением заботы о комфорте подозреваемого и обвиняемого, попирающим здравый смысл и превосходящим конституционную идею о недопустимости доказательств"*(11).

Р. Куссмауль предлагает показания подозреваемого и обвиняемого исключить как вид доказательств, называя рассматриваемую норму дискриминационной, так как она ограничивает право на защиту тех обвиняемых, которые имеют защитника, так как им придется отказываться от защитника, чтобы иметь возможность в суде отказаться от своих показаний*(12).

С точки зрения В.М. Быкова и Т.Ю. Ситниковой, указанная норма УПК РФ должна быть рассмотрена с несколько иных позиций. Для правильной оценки нормы, содержащейся в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, следует, по их мнению, использовать важное положение теории доказательств, которое закреплено в ч. 2 ст. 17 УПК РФ: "Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы"*(13). Суть этой нормы состоит в обеспечении свободной оценки доказательств. Однако эти же авторы отмечают, что норма, содержащаяся в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, противоречит предписанному этим же кодексом правилу о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Законодатель вопреки провозглашенному им же самим правилу оценки доказательств установил, что показания подозреваемого и обвиняемого, данные в отсутствие защитника, должны признаваться недопустимыми доказательствами. Законодатель в рассматриваемом случае не позволяет суду свободно и самостоятельно проверить и оценить показания подозреваемого и обвиняемого, а сразу требует, основываясь только на отсутствии на допросе защитника, признать эти показания недопустимыми доказательствами. Очевидно, что свободную оценку доказательств данная норма не обеспечивает.

Юристы неоднократно обращали внимание на рассмотренную неоднозначность возможных последствий применения указанных норм УПК РФ. Однако выраженную в данном случае в кодексе правовую позицию законодателя поддержал Конституционный Суд РФ, указав, что "положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не поддержанных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, проводившего дознание или предварительное следствие"*(14). Таким образом, Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что следователь или дознаватель не могут быть свидетелями по уголовным делам, которые ими расследовались. Практическое применение этих положений способно создать в судопроизводстве тупиковую ситуацию: нельзя другими способами, например, путем допроса других лиц, проверить достоверность показаний подозреваемого, обвиняемого, допрошенных без участия защитника, и в то же время применение указанного основания признания доказательств недопустимыми противоречит требованиям ст. 17 УПК РФ о свободе оценки доказательств.

В целях предупреждения подобных затруднений целесообразно включить в законодательно определенный перечень допустимых доказательств показания подозреваемого и обвиняемого, данные в отсутствие защитника, с одновременным предоставлением суду полномочий по проверке и оценке этих данных. Можно также специально для указанного типа случаев доверить суду право по результатам проверки и оценки данных самостоятельно определять их допустимость в качестве показаний в каждом конкретном случае.

Говоря о ситуации предъявления суду в качестве доказательств показаний подозреваемого и обвиняемого, данных в отсутствие защитника, следует также уделить внимание такому нередко встречающемуся в судебной практике явлению, как дача показаний против самого себя. Можно предположить, что подобное поведение подсудимого будет чаще встречаться при отсутствии у него защитника, ведь в обратном случае последний при добросовестном исполнении им своих профессиональных обязанностей вряд ли подтолкнет подзащитного к столь рискованным с точки зрения желаемого исхода процесса действиям. Статья 51 Конституции РФ гарантирует каждому субъекту уголовного процесса право на отказ свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. (п. 17) разъяснил, что "если подозреваемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)". Однако практическая эффективность данной части постановления способна вызвать сомнения, так как установить, было ли "разъяснено указанное конституционное положение", будет сложно. Дело в том, что указанное разъяснение должно проводиться лицами, уполномоченными проводить дознание и предварительное следствие, и если они подозреваются в давлении на подследственного с целью заставить свидетельствовать против себя, это не может не сказываться на оценке истинности той информации о работе и взаимодействиях с подследственным, которую они предоставляют суду. Таким образом, рассматриваемая ситуация тесно связана с проблемой применения недопустимых методов при получении признательных показаний в ходе досудебного производства, которая, в свою очередь, обусловлена недостаточно эффективным реагированием суда на такие факты.

Законодатель включил в УПК РФ норму (п. 1 ч. 2 ст. 75), которая должна оградить подозреваемого, обвиняемого от применения к нему незаконных методов, особенно во время первого допроса после задержания. И.Б. Михайловская положительно оценила п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, подчеркнув значение этой нормы как гарантии законности методов допроса на досудебных стадиях процесса и как правила, способствующего непосредственному восприятию судом показаний обвиняемого*(15).

У. Бернем, анализируя данное положение, обращает внимание на два момента. Во-первых, участие адвоката, по его мнению, не может стать абсолютной гарантией от применения незаконных методов получения признания подозреваемого, обвиняемого. Во-вторых, ситуация осложняется неопределенностью российского законодательства в вопросе о том, являются ли допустимыми доказательства, полученные на основе информации, которую дал сам подозреваемый, обвиняемый в своих показаниях, при условии, что его показания были получены с нарушением закона*(16).

Если первая из выделенных У. Бернемом проблем представляется практически неразрешимой с помощью изменений в законодательстве, то вторая, напротив, требует в первую очередь совершенствования действующих нормативных документов, в которых при рассмотрении их в контексте темы данной работы обнаруживаются внутренние противоречия. Так, П.А. Лупинская отметила, что ст. 51 УПК РФ не предусматривала обязательного участия защитника при допросе подозреваемого, обвиняемого, особенно в случаях отказа от защитника*(17).

Законодатель дополнил ст. 52 УПК РФ частью 2, в которой указано, что отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора (Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ). Представляется, что это не вполне согласуется с конституционным правом на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), поскольку осуществление права должно зависеть от воли субъекта, которому это право принадлежит. В то же время следует признать, что участие защитника по всем уголовным делам не противоречит принципам уголовного судопроизводства*(18).

По мнению Н.М. Кипниса, указанная норма очень уязвима, так как не имеет никакого логического объяснения и не вытекает из принципов уголовного судопроизводства*(19). Анализируя обоснованность такой точки зрения, мы видим, что данная норма базируется на принципах уголовного процесса: презумпция невиновности, уважение чести и достоинства личности, обеспечение права на защиту, а также закрепленном ст. 51 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и соответствующими нормами УПК РФ праве не свидетельствовать против самого себя. Толкование этих норм (особенно права не свидетельствовать против самого себя), в том числе данное Европейским судом по правам человека, предполагает добровольность как непременное условие дачи показаний подозреваемым, обвиняемым.

Получается, что рассматриваемая норма имеет вполне понятное происхождение, но замечание Н.М. Кипниса вследствие этого не следует считать полностью ошибочным. Очевидно, оно актуально, прежде всего, в контексте повседневной практики судопроизводства, следственных мероприятий, дознания, в которой наблюдается недооценка или игнорирование законной силы Конституции РФ и международных правовых документов. Это можно объяснить глобальностью регламентируемых данными документами вопросов и связанной с этим кажущейся отчужденностью их от особенностей текущих уголовных дел и в то же время возможностью в той или иной степени произвольно понимать действие этих нормативов применительно к конкретным ситуациям. В качестве пути решения данной проблемы предлагаем ввести в УПК РФ специальные пункты (статьи), отражающие особенности действия Конституции РФ, Международного пакта о гражданских и политических правах в четко определенном контексте уголовного судопроизводства. Так же недвусмысленно следует обозначить уголовную ответственность за несоблюдение этих норм, что должно, как, собственно, в случае с любыми видами преступлений, оказывать профилактическое действие, снижать вероятность нарушения соответствующих законов.

Второе основание признания доказательств недопустимыми содержится в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. В нем устанавливается, что показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам. Это основание вызывает у правоведов значительно меньше разногласий, чем предыдущее. Так, по мнению Е.А. Доля, "к одному из обязательных условий допустимого доказательства относится известность источника доказательства. Относящиеся к делу данные, полученные из источников, происхождение которых неизвестно, не отвечают требованию допустимости и поэтому доказательствами не являются"*(20).

Показания потерпевшего и свидетеля, которые не могут указать на допросе источник своей осведомленности, по мнению большинства авторов, обоснованно должны признаваться уголовно-процессуальным законом недопустимыми доказательствами.

Третье основание признания доказательств недопустимыми сформулировано в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которым к недопустимым относятся все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Очевидно, что данное основание охватывает чрезвычайно широкий спектр различных доказательств, вследствие чего важным представляется выделение критериев, по которым среди многочисленных доказательств, фигурирующих в том или ином конкретном случае судопроизводства, можно было бы выделить подпадающие под действие указанной статьи, т.е. недопустимые. Разработка О.Н. Тренбак критериев определения недопустимости доказательств, о которых было сказано ранее, является лишь первым шагом, который требует решения принципиальных вопросов теоретического плана*(21).

Обзор многочисленных комментариев к УПК РФ, изданных в последнее время, показывает, что их авторы по-разному определяют характер нарушения закона, влекущий признание доказательств недопустимыми. Так, одни просто не заметили проблемы*(22), другие указывают, что "любые нарушения требований УПК РФ влекут за собой признание доказательств недопустимыми"*(23).

Полагаем, невозможно сформулировать исчерпывающий перечень нарушений закона, которые влекут обязательное признание доказательств недопустимыми. Скорее способ преодоления обозначенных трудностей заключается в оценке конкретного допущенного нарушения закона, исследовании последствий такого нарушения в связи со всей совокупностью собранных по уголовному делу доказательств, решении вопроса о том, в какой степени допущенное нарушение повлияло или могло повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора. Тем не менее в целях упорядочения законодательства в рассматриваемой части целесообразно закрепить изложенные критерии в УПК РФ. Кроме того, следует дополнить ч. 3 ст. 75 УПК РФ, чтобы она выглядела следующим образом:

"Критерии существенных нарушений:

а) если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина;

б) если нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления;

в) если собирание и закрепление доказательств осуществлено не надлежащим лицом или органом;

г) если собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных УПК РФ".

В юридической практике признание доказательств недопустимыми представляет собой процесс, состоящий из нескольких этапов. На стадии возбуждения уголовного дела процесс исключения недопустимой информации в настоящее время имеет такую последовательность:

а) получение установленным законом способом информации о совершенном или подготавливаемом преступлении органом дознания, следователем, прокурором;

б) осуществление проверочных мероприятий, направленных на установление обстоятельств преступления и выяснения личности подозреваемого лица;

в) оценка полученных данных на предмет их относимости и допустимости с точки зрения соблюдения непроцессуальных требований сбора и предоставления фактических данных, выраженных в предметах и документах;

г) принятие решения об исключении из информационной базы отдельных фактических данных, не отвечающих требованиям допустимости, и определение степени влияния исключенных материалов на итоговое решение о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела.

Один из самых актуальных и во многом дискуссионных вопросов, касающихся рассматриваемой стадии, касается возможности использования в качестве доказательств непроцессуальной информации. Интересно высказывание на данную тему С. Шейфера о том, что непроцессуальные фактические данные обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - свойством относимости, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу. Вместе с тем "любой вид непроцессуальной информации не обладает свойством допустимости. В первую очередь это объясняется способами ее получения, свободными от формы, накладываемой уголовно-процессуальным законом на приемы познания, вследствие чего полученные результаты являются менее надежными, чем полученные процессуальным путем"*(24).

Особый интерес с точки зрения допустимости представляют данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Рапорт об обнаружении признаков преступления несет в себе первичную информацию доказательственного значения, необходимую для возбуждения производства и проведения предварительного расследования. УПК РФ устанавливает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам этим кодексом (ст. 89). Таким образом, доказательства, указанные в ст. 74 УПК РФ и основанные на результатах оперативно-розыскной деятельности, проведенной с нарушением закона, будут считаться недопустимыми.

Доказательства могут быть признаны недопустимыми на стадии предварительного расследования. Как показывает практика, именно на данном этапе допускается значительное количество нарушений уголовно-процессуального закона. В уголовно-процессуальные отношения, связанные с признанием доказательств недопустимыми, на данной стадии вступают орган дознания, следователь, прокурор, судья. Их влияние на оценку допустимости доказательств закреплено законодательно. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК РФ следователь может сам исключить доказательства как недопустимые. Из пункта 3 ч. 2 ст. 221 УПК РФ следует, что исключить доказательства, в том числе как недопустимые, может и прокурор, сократив список свидетелей, подлежащих вызову на судебные заседания.

На указанной стадии при установлении факта нарушения уголовно-процессуального законодательства, которое делает доказательство недопустимым, следователь должен по возможности устранить допущенное нарушение. Если это возможно, то следователь повторно проводит следственное действие либо организует дополнительные следственные действия, направленные на проверку доказательства. Материалы, которые содержат доказательство, признанное недопустимым, должны оставаться в материалах уголовного дела, так как в дальнейшем может быть повторно рассмотрен вопрос о признании исключенного доказательства допустимым*(25).

Вместе с тем наибольшую значимость вопрос об исключении доказательств приобретает на этапе суда, когда в полной мере реализуется принцип состязательности. Действующее законодательство применительно к рассматриваемому вопросу нуждается в совершенствовании. Так, по смыслу ч. 2 ст. 229 УПК РФ при назначении дела к слушанию доказательство может быть признано недопустимым только по ходатайству одной из сторон. Исходя из положений п. 4 ч. 1 ст. 228 УПК РФ, правом заявлять ходатайства, в том числе о приобщении и истребовании доказательств, обладают обе стороны. Вопросы об удовлетворении данного ходатайства рассматриваются не в порядке предварительного слушания, а в процессе ознакомления с делом судьи при реализации его полномочий по поступившему к нему уголовному делу. Ходатайство об исключении доказательства (ч. 2 ст. 235 УПК РФ) должно содержать основания для признания доказательств недопустимыми. В случае заявления такого ходатайства суд обязан назначить предварительное слушание. Судья выясняет, имеются ли возражения у противоположной стороны по поводу заявленного ходатайства. Если возражения отсутствуют, судья удовлетворяет ходатайство (ч. 4 ст. 234 УПК РФ).

Однако возможна ситуация, когда, изучая материалы поступившего уголовного дела, судья обнаруживает, что при получении какого-либо доказательства допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Но ни одна из сторон не заявляет ходатайства об исключении этого доказательства как недопустимого. В этом случае теоретически возможны два варианта: судья принуждает сторону заявить такое ходатайство или не принимает во внимание выявленное нарушение. Представляется, что оба варианта неприемлемы. В подобных обстоятельствах судье должно быть предоставлено право по собственной инициативе назначать предварительное слушание с обязательным вызовом сторон.

В этой связи предлагается изменить редакцию п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ следующим образом: "...при наличии основания для рассмотрения вопроса о допустимости доказательства". Такими основаниями будут служить как ходатайство стороны об исключении доказательства, так и непосредственное обнаружение самим судьей существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Представляется также, что участие сторон в предварительном слушании по вопросам исключения доказательств должно являться обязательным. Часть 4 ст. 234 УПК РФ следует изложить в следующей редакции: "Неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания. Однако при решении вопроса о допустимости доказательства участие представителей стороны защиты и стороны обвинения является обязательным".

В соответствии с ч. 7 ст. 235 УПК РФ суд по ходатайству сторон при рассмотрении дела по существу вправе повторно рассматривать вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Однако эта норма противоречит ч. 5 этой же статьи, которая устанавливает, что исключенное судьей доказательство теряет юридическую силу. Получается, что суд "восстанавливает" юридическую силу исключенного доказательства. Кроме того, исходя из общетеоретических понятий, следует сделать вывод о том, что суд той же инстанции не может изменять свое решение. Для этого существуют иные (вторая, надзорная) инстанции.

Примечательно, что ч. 7 ст. 235 УПК РФ критикуется и с иных позиций. Так, Л.Г. Татьянина отмечает, что ее положения противоречат ч. 7 ст. 236 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ)*(26), согласно которой в ходе судебного разбирательства по существу суд вправе повторно по ходатайству стороны рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. В части 7 ст. 236 УПК РФ предусмотрено, что судебное решение по результатам предварительного слушания обжалованию не подлежит, за исключением решений о прекращении уголовного дела, о назначении судебного заседания в части разрешения вопроса о мере пресечения. На основании приведенного анализа Л.Г. Татьянина полагает необходимым исключение ч. 7 ст. 235 УПК РФ.

Часть 3 ст. 235 УПК РФ предоставляет судье право допросить свидетеля, приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве, огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами. Т.А. Фролова и С.М. Кобзева, характеризуя рассматриваемую законодательную норму в целом как способствующую эффективному судопроизводству, уточняют, что целесообразно после заявления ходатайства выяснить у сторон, какие документы в связи с этим следует огласить, затем по инициативе сторон или собственной инициативе огласить их, после чего выяснять мнение второй стороны о возможности удовлетворения заявленного ходатайства. Оглашение этих материалов по инициативе суда после того, как вторая сторона уже высказала свое мнение о несогласии с заявленным ходатайством, но не просила об оглашении документов, будет выглядеть как выполнение судом не свойственной ему функции опровержения доводов стороны. Одновременно такое оглашение создает почву для указания в постановлении мотивов принятого решения*(27).

Однако столь упорядоченному развитию событий в суде способны помешать две допущенные законодателем неточности. Во-первых, обязанность судьи самостоятельно оглашать документы, допрашивать свидетелей противоречит принципу состязательности, согласно которому это должны делать стороны, а не судья. Судья вправе допрашивать свидетеля лишь после допроса его сторонами. Это общее правило должно распространяться и на предварительное слушание. Во-вторых, в ч. 3 ст. 235 УПК РФ должно быть оговорено, что на предварительном слушании проведение судебно-следственных действий возможно только по вопросам допустимости доказательства. Не подлежит исследованию на предварительном слушании содержание доказательства, его достоверность.

Представляется также нарушением принципа состязательности правило, установленное ч. 4 ст. 235 УПК РФ о бремени доказывания при рассмотрении на предварительном слушании вопроса об исключении доказательств. По существу, бремя доказывания возложено на сторону обвинения независимо от того, кто заявил ходатайство. Тем самым нарушается принцип равенства сторон. В связи с этим ч. 4 ст. 235 УПК РФ следовало бы изложить в следующей редакции: "При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство".

К.В. Волков

"Законодательство", N 12, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к УПК РФ / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 147 (автор главы - И.Б. Михайловская).

*(2) См., напр.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2001. С. 6-8; Горбачев А.В. Признание доказательств недопустимыми в уголовном судопроизводстве: основания и процессуальный порядок: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(3) Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность: Сборник. М, 2000. С. 190.

*(4) Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 76; Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. М., 2000. С. 145.

*(5) Михайловская И.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под ред. И.Л. Петрухина. М, 2002. С. 129.

*(6) Состязательная форма процесса реализуется при условии ограничения государством своей власти, признания свободы индивида и гражданского общества как сферы взаимоотношений государства, общества и личности, свободной от государственного вмешательства. Состязательность получила развитие в Европе в результате буржуазных революций, в России - в результате буржуазно-демократических преобразований во второй половине XIX в. (см.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 58).

*(7) Горбачев А.В. Указ. соч.

*(8) Тренбак О.Н. Признание доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела в суде присяжных: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000.

*(9) Лупинская П.А. Основание и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. N 11. С. 2; Горбачев А.В. Указ. соч.

*(10) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд. СПб, 2004. С. 216.

*(11) Бойков А. Новый УПК России и проблемы борьбы с преступностью // Уголовное право. 2002. N 3. С. 65.

*(12) Куссмауль Р. Дискриминационная норма нового УПК // Российская юстиция. 2002. N 9. С. 32.

*(13) Быков В.М., Ситникова Т.Ю. Основания и процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми по УПК РФ // Правоведение. 2004. N 5.

*(14) Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. по жалобе гр. Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст. 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2004. 7 апреля.

*(15) Михайловская И.Б. Права личности - новый приоритет уголовно-процессуального кодекса РФ // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 3.

*(16) Бернем У. Тезисы выступления на конференции "УПК РФ: год правоприменения и преподавания" (Москва, МГЮА, 27 октября 2003 г.). М, 2003.

*(17) Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 6-7; Горбачев А.В. Указ. соч.

*(18) И Конституционный Суд РФ (см.: постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П по жалобе гр. Маслова В.И. // СЗ РФ. 2002. N 27. Ст. 2882), и Европейский суд по правам человека своими решениями подтверждают принципиальную позицию, согласно которой участие защитника является обязательным во всех случаях, "когда того требуют интересы правосудия". Судебная практика Российской Федерации традиционно исходит из того, что нарушение права на защиту является основанием для признания доказательств недопустимыми (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2002 г. Постановление N 232п2002 по делу Шенгафа // http://www.supcourt.ru/bulletin/02/02-12/b103.htm).

*(19) Кипнис Н.М. Указ. соч. С. 190.

*(20) Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Общ. ред. В.М. Лебедева, научн. ред. В.П. Божьева. М, 2002. С. 165.

*(21) Тренбак О.Н. Указ. соч.

*(22) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 206; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Общ. ред. В.М. Лебедева, научн. ред. В.П. Божьева. С. 166.

*(23) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 149.

*(24) Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Методологические и правовые проблемы. Саратов, 1986. С. 52.

*(25) Пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ" // Российская газета. 2004. 25 марта.

*(26) Татьянина Л.Г. Некоторые вопросы доказывания по уголовным делам на предварительном слушании // Проблемы совершенствования и применения законодательства о борьбе с преступностью: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 95-летию Башкирского государственного университета. 4.1. Уфа, 2004.

*(27) Фролова Т.А., Кобзева СМ. Порядок разрешения ходатайств и вынесения постановлений об исключении доказательств // Уголовный процесс. 2006. N 7.