Теория формы сделки и практическое гражданское законодательство (Л.В. Щенникова, А.В. Староверов, "Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.)

Теория формы сделки и практическое гражданское законодательство

Проста и одновременно таинственна конструкция сделки. Таинство здесь связано с формулированием воли, внутренним ее осознанием. Как сложно порой участникам гражданских правоотношений ясно изъявить свое желание! Русский цивилист Евгений Васьковский, чтобы проиллюстрировать сложность процесса волеизъявления в сделке, приводил пример с бриллиантовым кольцом: А. хочет его купить у Б., а Б. не желает брать с него денег и при этом стесняется сделать подарок, а предлагает променять кольцо на простую палку*(1).

И этот описанный классиком простой случай, и более сложные примеры свидетельствуют о том, что законодатель и цивилистическая наука не должны недооценивать значимость такой гражданско-правовой конструкции, как форма сделки. Именно форма сделки обнаруживает намерение, делает волю "выраженной", "изъявленной". Только после выражения воли, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, с принятием ею формы можно делать какие-либо заключения о содержании сделки*(2). Это может быть любой признак состоявшегося соглашения, писал К.П. Победоносцев, начиная с торжественного слова или символического действия и заканчивая участием в нем свидетелей, нотариуса или суда*(3).

Д.И. Мейер резюмировал, что вне очертаний, составляющих форму, юридические сделки неудобомыслимы*(4). Этот редко применяемый в современной речи термин подчеркивает, что учение о сделке нельзя рассматривать в отрыве от теории формы. Можно говорить даже о неком принципе "форменности" сделки. В.И. Синайский применительно к российскому гражданскому праву лишь упомянул о нем, не оставив нам в наследство развернутую теорию "форменности" или "бесформенности" сделки*(5).

Способы проявления воли начали формулироваться еще в римском гражданском праве. Тогда же возникли различия в формах сделок: одни заключались на словах, другие письменно, третьи - самими действиями. Уже в то далекое время сделки стали делить на формальные (т.е. с предписываемой формой, несоблюдение которой влечет недействительность сделки) и неформальные. Причем именно форме древнее право придавало особое значение. Так, для признания целого ряда сделок действительными был необходим императорский рескрипт, присутствие свидетелей или участие органов государственной власти.

В римский период были заложены и основы критериев, позволяющих отнести сделки к формальным. В частности, считалось, что таковыми должны быть сделки, направленные на установление и прекращение семейных прав, на передачу наиболее значимых объектов (земельных участков, домов, лесных насаждений), а также завещания.

Если римское право было строго формальным, то каждая из европейских стран формировала свой подход к регулированию формы сделки. Некоторые избрали систему неформальных соглашений, оставляя на откуп сторонам право облекать или не облекать их в ту или иную удостоверяющую форму. Другие предпочли строгость обязательных формальностей. По какому же пути пошла наша страна?

В дореволюционный период российская цивилистика склонялась к тому, что отечественные гражданские законы стоят ближе к старому, формальному праву (В.И. Синайский), хотя и не отличаются стремлением к формализму (К.П. Победоносцев). Вот так, "промежуточно", была определена отечественная стезя развития формы сделки. Более того, уже в то время стало очевидно, что формальности в отношении сделок, закрепленные в российских законах, представляют собой довольно пеструю и запутанную сеть, списаны с зарубежных источников и не разъяснены законом*(6).

Цивилистическая наука искала истоки формализма в отечественном гражданском законодательстве и находила их в законах эпохи петровских преобразований. Формализм того времени объяснялся, с одной стороны, намерением правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой - увеличением доходов государственной казны. Подчеркнем, именно рост казенных сборов и борьба с ябедами и обманщиками явились побудительными причинами введения формальных требований к сделкам на Руси.

Затем отечественные традиции почти утратились, а российское гражданское законодательство было преобразовано под влиянием Кодекса Наполеона. В результате формальный подход хотя и сохранился, но проявлялся бессистемно, отрывочно, так как был списанным, не согласованным с общим духом и содержанием всей системы российских гражданских законов. Напомним, что в т. Х Свода законов Российской империи в ст. 711 допускалось приобретение движимого имущества словесным соглашением, а в ст. 707 приводился перечень актов, которыми укреплялись права на имущество (это были крепостные, нотариальные и домашние акты*(7)).

Более детальные правила засвидетельствования сделок содержались в Положении о нотариальной части от 14 апреля 1866 г.*(8) В соответствии с нормами этого закона первоначально сделки, направленные на отчуждение недвижимости, совершались у нотариуса, в дальнейшем - у старшего нотариуса. Акты, совершаемые нотариусом, назывались нотариальными, а утвержденные старшим нотариусом - крепостными. Старшие нотариусы вели крепостные книги, реестры крепостных дел, в которых фиксировались сведения о переходе права собственности или его ограничениях.

Этот сложившийся порядок "укрепления прав на недвижимость" называли крепостным. Он был подвергнут серьезной критике за ненадлежащую гласность, сложность и длительность бюрократической процедуры*(9), неопределенность момента, в который приобреталось вещное право*(10). С учетом высказанных замечаний был разработан проект вотчинного устава, в котором предусматривалось введение института вотчинных книг, куда должны были вноситься записи о правах на недвижимость. Создатели проекта предусматривали создание специальных учреждений - "вотчинных установлений", тем самым из ведения нотариусов изымалось ведение крепостных актов на недвижимость. Этот проект вызвал среди ученых и практиков серьезные дискуссии и так и не был принят*(11). В результате в российском дореволюционном праве не сложился действенный научно обоснованный механизм регулирования формы сделки и укрепления вещных прав на имущество.

В советский период исследуемая проблема также не получила научного разрешения и надлежащего законодательного оформления. При этом гражданско-правовое регулирование формы сделки отличалось некоторым своеобразием. Например, особенности касались договора дарения, который первоначально был отменен специальным декретом в 1918 г. по причине ограничения источников возникновения права частной собственности. Вновь допуская дарение, законодатель поставил этот договор под жесткий контроль со стороны государства, установив для него обязательную нотариальную форму. Интересно, что согласно законам тех лет человек в течение жизни мог сделать подарков не более, чем на 10 тыс. руб. золотом*(12). ГК РСФСР 1964 г. сохранил обязательную нотариальную форму для договоров дарения на сумму свыше 500 руб.

Судебная практика указанного периода свидетельствует о том, что формализм советского гражданского права в отношении договора дарения был не всегда оправдан. О.С. Иоффе приводил курьезный пример имущественного спора бывших супругов при разделе имущества в связи с разводом: муж предъявил требование о возврате кольца, подаренного им жене при вступлении в брак, поскольку договор дарения не был оформлен нотариально. Суд, следуя букве закона, иск удовлетворил*(13).

Кроме договора дарения в советский период нотариальная форма применялась для договоров купли-продажи жилого дома или его части в городе или поселке городского типа (ст. 239 ГК РСФСР 1964 г.), а также в отношении завещания (ст. 540 ГК РСФСР 1964 г.).

В начале 1990-х годов было решено создать новое научно обоснованное кодифицированное гражданское законодательство, и этот проект стал постепенно воплощаться в жизнь. Серьезные надежды возлагались на то, что на новом витке развития гражданского законодательства в России будут разработаны четкие, понятные правила, касающиеся формы сделки. Но ожидания не оправдались. Разработчики ГК РФ, к сожалению, не только не предложили стройной системы формализма в отношении сделок, но и оказались элементарно непоследовательными. Первоначально - по традиции, а также с учетом создания в 1993 г. нового российского нотариата по модели латинского - предполагалось установление нотариальной формы для сделок с недвижимостью. Однако впоследствии было решено, что в этом нет необходимости. Введение государственной регистрации для сделок с недвижимым имуществом, как показалось разработчиками ГК РФ, - вполне достойная замена их обязательному нотариальному удостоверению*(14).

Во второй части ГК РФ практически для всех сделок с недвижимым имуществом была установлена простая письменная форма в виде одного документа, подписанного сторонами. Одновременно для некоторых сделок - продажи предприятия (ст. 560), продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558), договора аренды недвижимого имущества (ст. 609), договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее года (ст. 651), договора аренды предприятия (ст. 658) - предписывалась обязательная государственная регистрация. Впоследствии стали серьезно задумываться о причинах введения именно государственной регистрации сделок, но вразумительного объяснения такого законодательного подхода в гражданско-правовой литературе так и не появилось. Более того, разработчики ГК РФ, которые первоначально ратовали за государственную регистрацию сделок взамен нотариальной формы, в 2002 г. при разработке концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах публично заявили, что была допущена ошибка и из перечня предметов государственной регистрации сделки с недвижимыми вещами необходимо исключить. При этом отказ от государственной регистрации особо значимых для гражданского оборота сделок должен был повлечь за собой естественные последствия в виде, например, признания обязательной нотариальной формы для таких соглашений. Однако подобных решений не появилось, а официально признанная ошибка до сих пор остается неисправленной.

Непоследовательность подхода законодателя к форме сделки проявилась и в отношении договора ипотеки. Первоначально в ст. 339 ГК РФ для этого договора устанавливалось обязательное нотариальное удостоверение. Впоследствии в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(15) (ст. 10) и ГК РФ (ст. 339) были внесены изменения, и нотариальное удостоверение договора об ипотеке было заменено его государственной регистрацией. Заметим, что коррективы в законодательстве производились после того, как рабочая группа Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ официально высказала мнение о том, что сделки с недвижимостью из перечня предметов регистрации должны быть исключены, а государственная регистрация не может быть адекватной заменой нотариальной формы, поскольку эти два института различны по своей правовой сущности.

Осталось непонятным, почему законодатель признал правильным для обязательного нотариального удостоверения оставшийся после секвестирования перечень сделок. Его состав невозможно логически объяснить в силу его эклектизма.

Неразрешенная научная проблема стала источником разногласий между нотариусами и регистраторами. Эти разногласия стали достоянием юридической печати. Искренне жаль Н. Сучкову - советника президента Федеральной нотариальной палаты по правовым вопросам, на которую после ряда ее публикаций, обосновывающих необходимость нотариальной формы для ряда сделок с недвижимостью*(16), обрушился шквал негодования и критики со стороны государственных регистраторов. Автор одной из публикаций недоумевал, "зачем разъяснять всем грамотным гражданам права и обязанности по подписанной ими сделке", и утверждал, что "составление обычных договоров купли-продажи недвижимости не составляет особого труда и не требует торжественных ритуалов подтверждения воли волеизъявлению"*(17). Но разве так обстоят дела в реальной действительности?

По нашему глубокому убеждению, рядовому гражданину, расстающемуся, например, с единственной принадлежащей ему на праве собственности квартирой, напротив, нелегко четко выразить свою волю и сформулировать адекватные условия договора. А чтобы получить гарантии возмещения потерь в случае признания сделки недействительной, ему нужна квалифицированная юридическая помощь. Конечно, владельцу многочисленных объектов недвижимости не так уж страшно потерять один из них из-за юридического несовершенства заключенной сделки. Но, как показывает практика, состоятельные люди, при всей их грамотности, о которой пишет М. Пискунова, сами условия сделок не формулируют: для этого у них есть опытные юристы. К сожалению, обычные средние россияне не привыкли обращаться к их помощи, и законодатель просто обязан позаботиться о таких гражданах, установив максимально безопасную форму для сделок, заключаемых в отношении особо ценного (недвижимого) имущества.

Итак, государственная регистрация как юридический акт означает признание и подтверждение государством факта возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. При внесении записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество (ЕГРП) не затрагиваются гражданско-правовые обязательства сторон сделки, не вырабатывается и не уточняется воля контрагентов. На данном этапе решается иная задача: обеспечение публичности и достоверности информации о зарегистрированных правах и сделках для третьих лиц. Поэтому государственная регистрация как юридический акт не может характеризоваться чертами, свойственными как собственно регистрации, так и нотариальному удостоверению. Учитывая изложенное, сделки с недвижимыми вещами должны быть законодательно исключены из перечня предметов регистрации.

Перейдем теперь к вопросу о том, какие сделки должны подлежать обязательному нотариальному удостоверению. Авторы концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах первоначально предлагали ввести обязательную нотариальную форму для сделок с недвижимостью в отношении физических лиц и для доверенностей на распоряжение недвижимым имуществом. Мы полагаем, что к указанной проблеме надо подходить системно, для чего следует очертить круг сделок, объективно требующих участия нотариуса. Это позволит исключить колебания законодателя и некоторую непоследовательность, имевшую место в прошлом, в решении данного вопроса. При создании системы должны быть учтены исторические корни (традиции), зарубежный опыт, а также реальная практика договорных отношений, сложившихся в условиях современной России.

Форма сделки выполняет важнейшие функции: предупредительную, разъяснительную, доказательственную и обеспечительную. Полную реализацию указанных функций может обеспечить только нотариус, и вот почему. Во-первых, он нацеливает стороны на тщательное обдумывание планируемого шага, выясняя основания, мотивы и цели сделки. Во-вторых, именно нотариус обязан разъяснить сторонам последствия совершаемого юридического действия. В-третьих, нотариальный акт снимает все проблемы, касающиеся достоверности совершения сделки. В-четвертых, нотариальная форма препятствует заключению незаконных сделок. Такой риск снижается уже в силу самого факта квалифицированной юридической помощи при подготовке сделки. К тому же в случае наступления для граждан неблагоприятных последствий вследствие признания заключенной сделки недействительной гарантируется возмещение нотариусом вреда. Правда, для реального осуществления последней функции необходимо усовершенствовать действующие нормы Основ законодательства о нотариате, регулирующие гражданско-правовую ответственность нотариусов. Но это вполне решаемая задача в свете разработки закона об организации и устройстве нотариата.

Можно выделить шесть групп сделок, требующих квалифицированной помощи нотариуса при их заключении и обязательного нотариального удостоверения.

Во-первых, это сделки, направленные на реализацию и обеспечение семейного интереса участников гражданских правоотношений. В настоящее время данная категория сделок учтена законодателем: Семейным кодексом установлена обязательная нотариальная форма для брачного договора (п. 2 ст. 41) и соглашения об уплате алиментов (ст. 100). Аналогичным способом рекомендуется заключать договор о разделе имущества супругов (п. 2 ст. 38 Семейного кодекса). Размещение перечисленных норм в Семейном кодексе не препятствует рассмотрению указанных соглашений в качестве гражданско-правовых.

Во-вторых, нотариальными должны являться сделки, имеющие целью реализацию и обеспечение представительства и посредничества. Нотариальная деятельность упоминается в нескольких статьях главы 10 ГК РФ "Представительство, доверенность" (ст. 185, 186, 187). Свидетельством признания важности нотариальной формы для доверенностей служит и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(18), который (хотя и не при принятии, а лишь в 2003 г.) ввел обязательную нотариальную форму для доверенностей, связанных с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 16). В свете сказанного логичным было бы закрепление правила о том, что доверенности физических лиц на распоряжение недвижимым имуществом должны иметь нотариальную форму. Кроме того, целесообразно установление нотариальной формы для посреднических договоров поручения и комиссии, а также агентского договора, если они заключаются в отношении недвижимого имущества. Такой порядок принят законодательствами ряда стран.

В-третьих, необходимо выделить сделки физических лиц, связанные с приобретением недвижимого имущества в собственность. В нотариальном удостоверении нуждается не только договор ренты, как это официально признал законодатель, но и другие договоры, в частности, купли-продажи, дарения, мены, если они заключаются в отношении недвижимости и хотя бы одной их стороной является гражданин.

В-четвертых, упомянем категорию сделок, затрагивающих интересы недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Статья 37 ГК РФ требует установления обязательного контроля над совершением сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного, со стороны органов опеки и попечительства. Нам представляется не менее важным обеспечить гарантирующую законность подобных сделок нотариальную защиту.

В-пятых, нельзя не учитывать значимость для гражданского оборота сделок, в результате осуществления которых возникают юридические лица, а точнее учредительных договоров, связанных с созданием хозяйственных обществ и товариществ. Посредством этих договоров появляются искусственные субъекты гражданского права, называемые юридическими лицами. Поэтому государство заинтересовано в том, чтобы особенно внимательно проверять качество таких договоров, в том числе требуя для их заключения нотариальной формы.

В Германии для такого рода соглашений установлена обязательная нотариальная форма. Предлагалась она для закрепления и в России, когда разрабатывался ГК РФ, но была отвергнута депутатами. С нашей точки зрения, эту ошибку следует исправить и ввести обязательную нотариальную форму для учредительных договоров полного товарищества (ст. 70 ГК РФ), товарищества на вере (ст. 83 ГК РФ), общества с ограниченной ответственностью (ст. 89 ГК РФ), а также договора о создании акционерного общества (ст. 98 ГК РФ).

Наконец, в-шестых, существуют сделки, направленные на распоряжение имуществом на случай смерти. Им традиционно присуща нотариальная форма. Сохранился данный подход и в ГК РФ (ст. 1125).

Перечень сделок, требующих нотариального подтверждения, полагаем, исчерпан. Для системного изменения действующего законодательства, оказывается, сделать надо не так уж много.

Первые шаги уже пройдены, теперь важно полностью реализовать задуманное и не упустить при этом главное, а именно обеспечить всемерную защиту в гражданском обороте имущественных интересов рядовых россиян. Конечно, для претворения в жизнь сформулированных идей необходимо не только внести корректировки в ГК РФ, но и усовершенствовать иные федеральные законы, в том числе законодательство о государственной регистрации и нотариате. Но, полагаем, благая цель четкого размежевания функций между важнейшими юридическими службами стоит некоторых их взаимных уступок для достижения общего согласия. Кроме того, хотелось бы, чтобы законодатели не проявляли и далее равнодушия к проблеме укрепления прав на имущество*(19). Ведь ошибка при заключении конкретной сделки вредит недолго и только самим ее участникам. Ошибка же законодателя есть зло продолжительное, от которого страдает неограниченное количество невинных лиц.

Л.В. Щенникова,

заведующая кафедрой гражданского права Кубанского государственного

университета, доктор юрид. наук, профессор

А.В. Староверов,

руководитель Главного управления Федеральной регистрационной

службы по Краснодарскому краю

"Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. Вып. 1. Введение и общая часть. Спб., 1894.

*(2) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. м. 159.

*(3) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Т. 3. с. 46-47.

*(4) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 182.

*(5) Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. с. 163-164.

*(6) Победоносцев К.П. Указ. соч. с. 47.

*(7) Кодификация российского гражданского права Екатеринбур. 2003. с. 159-160.

*(8) Настольная книга для нотариусов. Самара, 1896. с. 31.

*(9) Дмитриев А.В. От "укрепления прав" до государственной регистрации прав на недвижимое имущество: опыт России // Законодательство. 2000. N 7.

*(10) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. с. 147.

*(11) Проект вотчинного устава с объяснительной к нему запиской. Спб., 1893.

*(12) Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. с. 41.

*(13) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. с. 278.

*(14) ГК России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти А.Л. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. с. 26.

*(15) Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп. от 9 ноября 2001 г., 11 февраля, 24 декабря 2002 г., 5 февраля, 29 июня, 2 ноября, 30 декабря 2004 г.).

*(16) Сучкова Н. Нужна ли сделкам государственная регистрация // эж-ЮРИСТ. 2003. N 5.

*(17) Пискунова М. Нужно ли сделкам с недвижимостью нотариальное удостоверение? // Там же. N 26.

*(18) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп. от 5 марта, 12 апреля 2001 г., 11 апреля 2002 г., 9 июня 2003 г., 11 мая, 29 июня, 22 августа, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 5, 31 декабря 2005 г.).

*(19) Об отношении депутатов к последствиям принятия законов см.: 144 закона приняты Госдумой за полгода // АиФ. 2006. N 28.