Новый закон о конкуренции (А.Н. Варламова, "Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.)

Новый закон о конкуренции

26 июля 2006 г. Президент РФ подписал Закон о защите конкуренции*(1), который вступает в силу через 90 дней после дня его официального опубликования. Данный закон вносит существенные коррективы в антимонопольное регулирование.

На стадии проекта этот акт широко обсуждался, в том числе бизнес-сообществом, разработчики получили немало критических замечаний и предложений, многие из которых были учтены в окончательной редакции.

Одно из наиболее принципиальных изменений, которые закон вносит в регулирование конкурентных отношений, состоит в том, что данные отношения на товарных и финансовых рынках впервые регулируются одним законом. Значительным коррективам подвергся порядок контроля за сделками, результатом которых может стать усиление экономической концентрации на рынке, а также за сделками, совершаемыми лицами, входящими в одну группу. Проанализируем подробнее новеллы законодательства о конкуренции.

Цель Закона о защите конкуренции.

Ранее действовавший Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" был направлен, в числе прочего, на "обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции" (выделено мной. - А.В.). Новый же Закон о защите конкуренции (ст. 1) своими целями объявил, в частности, "обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, защиты конкуренции" (выделено мной. - А.В.).

Представляется, что замена слова "поддержка" словом "защита" вряд ли удачна с точки зрения развития конкурентных отношений. Если видеть цель конкурентного законодательства не только в недопущении ограничения конкуренции, но и в ее развитии, то конкуренцию необходимо не столько защищать, сколько поддерживать, и, в первую очередь, именно поддерживать.

Сфера действия Закона о защите конкуренции. Серьезно меняется круг отношений, которые попадают в сферу регулирования Закона о защите конкуренции. Действие его распространяется на отношения как на товарных, так и на финансовых рынках. Правильность такой позиции вызывает серьезные сомнения. Проблема в том, что создать идентичное регулирование конкурентных отношений на товарных и на финансовых рынках невозможно. В связи с этим в законе появилось множество "разветвлений", т.е. сначала указывается, как регулируется определенный вопрос, к примеру, доминирующее положение хозяйствующего субъекта, применительно к товарным рынкам, затем излагается регулирование того же вопроса для финансовых рынков. Но финансовый рынок - это не монолитное образование, он включает такие разные услуги, как банковские, страховые, услуги на рынке ценных бумаг, лизинговые и другие. В результате "разветвления" в регулировании одного вопроса оказываются весьма значительными. Такой широкий охват не позволил обеспечить исчерпывающе полное регулирование.

Интеллектуальная собственность также попадает в сферу регулирования Закона о защите конкуренции, хотя и с некоторыми исключениями. К примеру, в ст. 10 "Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением" устанавливается специальное регулирование для отдельных сфер деятельности: данная статья не распространяется на отношения, связанные с исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

В Законе о защите конкуренции встречаются отдельные положения, направленные на регулирование деятельности субъектов естественной монополии. К примеру, указывается, что является и что не является монопольно высокой ценой применительно с субъектам естественной монополии, дается определение доминирующего положения субъекта естественной монополии и др. Вместе с тем, законодатель предпочел не решать в целом проблему конкуренции для естественных монополий.

Закон о защите конкуренции в силу его ст. 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные органы или организации, осуществляющие функции указанных органов. Положения данного закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

Таким образом, принцип экстерриториальности, на котором был основан Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", сохранен.

Понятие "товарный рынок". Говоря о сфере применения Закона о защите конкуренции, следует обратить внимание на изменения, которые произошли с понятием "товарный рынок".

В соответствии с ранее действовавшим Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" товарный рынок - это "сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами".

В принятом Законе о защите конкуренции товарный рынок трактуется как "сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами" (выделено мной. - А.В.).

Таким образом, согласно новому определению, товарный рынок - это сфера обращения товара как отечественного, так и иностранного производителя. Из дефиниции, как видим, исключен такой признак товарного рынка, как его географическое расположение на территории Российской Федерации или ее части. Иными словами, произошла глобализация данного понятия.

Понятие "товар" стало несколько шире. По Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" товар - это продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно Закону о защите конкуренции товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Известно, что "к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага" (ст. 128 ГК РФ). Таким образом, понимание товара в Законе о защите конкуренции сближается с трактовкой этого понятия в ГК РФ, что следует признать обоснованным.

Понятие "доминирующее положение" серьезно изменилось.

В Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" были предусмотрены качественные и количественные критерии, на основании которых решался вопрос об отнесении того или иного предприятия к категории доминирующих. Количественным критерием служила доля хозяйствующего субъекта на рынке. При доле 65% и более положение хозяйствующего субъекта признавалось доминирующим, если сам хозяйствующий субъект не мог, несмотря на превышение указанной величины, доказать обратное.

Не могло быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Если же доля хозяйствующего субъекта имеет промежуточное значение между 35 и 65%, то для признания его положения доминирующим было необходимо учитывать не только количественные, но и качественные критерии. К таковым относились, в частности, стабильность доли данного хозяйствующего субъекта, размер долей на рынке иных хозяйствующих субъектов (т.е. реальных конкурентов), а также возможность доступа на этот рынок новых конкурентов (потенциальная конкуренция). Данный перечень критериев являлся открытым.

При толковании понятия доминирующего положения рассматривалась возможность занятия доминирующего положения хозяйствующим субъектом или несколькими хозяйствующими субъектами. Однако конкретные количественные и качественные критерии для определения доминирующего положения относились только к одному хозяйствующему субъекту (и группе лиц).

В Законе о защите конкуренции снижен количественный размер доли, при наличии которой положение организации будет признано доминирующим независимо от дополнительных качественных критериев, с 65 до 50%. Также введены критерии для определения доминирования каждого из нескольких хозяйствующих субъектов. Такое доминирование возможно в следующих случаях:

а) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 50%, либо совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 70%. В обоих случаях речь не может идти о доминирующем положении, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%;

б) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов стабильны, доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов ограничен;

в) реализуемый (покупаемый) хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром (другими товара ми) в процессе потребления (в том числе производственного), рост цены товара не обусловливает пропорциональное снижение спроса.

Доминирующее положение на рынке финансовых услуг. До принятия Закона о защите конкуренции имелись особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг. Согласно Федеральному закону от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" доминирующее положение финансовой организации на рынке финансовых услуг определяется федеральным антимонопольным органом в порядке, утверждаемом федеральным антимонопольным органом по каждому виду рынка финансовых услуг, по согласованию:

а) на рынке ценных бумаг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке ценных бумаг;

б) на рынке банковских услуг - с Центральным банком РФ;

в) на рынке страховых услуг - с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование на рынке страховых услуг;

г) на рынке иных финансовых услуг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке этих финансовых услуг.

Доля финансовой организации на рынке финансовых услуг определяется исходя из отношения суммы ее оборота по определенному виду финансовых услуг к общей сумме оборота финансовых организаций в установленных границах рынка финансовых услуг. Методика определения оборота финансовых услуг финансовых организаций и границ рынка финансовых услуг устанавливается Правительством РФ.

Особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг сохранились и в Законе о защите конкуренции, в соответствии с которым "условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной)... устанавливаются Правительством Российской Федерации. Условия признания доминирующим положения кредитной организации... устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации... Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации".

Доминирующее положение субъекта естественной монополии. Нормы Закона о защите конкуренции, посвященные этой теме, являются новеллой. В этом акте сказано, что "доминирующим является положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии". Данное положение представляется некорректно сформулированным.

Ведь в соответствии с Федеральным законом 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, а субъект естественной монополии - это "хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии".

Но если, согласно дефиниции, субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, работающий в условиях естественной монополии, то, говоря о доминирующем положении такого субъекта, нет необходимости подчеркивать, что он находится в условиях естественной монополии, это ясно уже из определения субъекта естественной монополии.

Злоупотребление доминирующим положением. Рассматривая вопрос о злоупотреблении доминирующим положением, необходимо помнить, что само по себе занятие доминирующего положения не является нарушением законодательства. Нарушение состоит в злоупотреблении данным положением.

Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" устанавливает, что если субъект имеет долю на рынке более 65%, его заносят в специальный реестр и он попадает под более пристальное внимание антимонопольного органа. Этим ограничивались последствия признания предприятия доминирующим. Но ситуация резко меняется, когда данный субъект начинает злоупотреблять своим доминирующим положением. Приведем примеры злоупотреблений, которые запрещаются также законодательством зарубежных стран:

а) установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;

б) необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями;

в) сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос, при наличии безубыточной возможности их производства;

г) навязывание контрагенту условий, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора.

В Законе о защите конкуренции виды нарушений, относимых к злоупотреблению доминирующим положением, прописаны более детально. Кроме того, дано определение так называемого положительного эффекта, который проявляется в следующих случаях:

а) происходит совершенствование производства и реализации товаров, или стимулирование технического, экономического прогресса, или повышение конкурентоспособности товаров на мировом рынке;

б) наблюдается получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам) хозяйствующего субъекта;

в) на третьих лиц или участников таких действий не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий;

г) не устраняется конкуренция на соответствующем товарном рынке.

Монополистическая деятельность.

В Законе о защите конкуренции определены границы данного понятия.

Определение монополистической деятельности в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" было сформулировано довольно широко: "противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции". При этом в законодательстве имелось противоречие: в дефиниции противоправными названы лишь противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, а в ст. 7 указанного акта к запрещенным также причислены ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения (согласованные действия) органов власти.

В Законе о защите конкуренции указаны следующие виды нарушений, которые подпадают под понятие монополистической деятельности: "злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением на товарном рынке, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью". Остается неясным, что следует понимать под "иными действиями". В главе 2 "Монополистическая деятельность. Недобросовестная конкуренция" регулируются только вопросы злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и соглашений (согласованных действий), ограничивающих конкуренцию, а также соответственно недобросовестная конкуренция.

Укажем отдельные новеллы в регулировании монополистической деятельности.

1. В прежнем законодательстве, помимо упоминавшегося положительного эффекта, не было изъятий из действия антимонопольных ограничений при монополистической деятельности. В соответствии с Законом о защите конкуренции Правительство РФ имеет право определять виды соглашений (согласованных действий), которые не будут рассматриваться как ограничительные (общие исключения).

2. В Законе о защите конкуренции сделана попытка урегулировать вопрос доступа к товарам субъектов естественных монополий. Теперь Правительство РФ будет устанавливать правила доступа к таким товарам, чтобы предупредить создание дискриминационных условий (п. 2 ст. 5). В настоящее время такие правила действуют в газовой промышленности, электроэнергетике, на железнодорожном транспорте.

3. В соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме, за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

В Федеральном законе "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" имеется ст. 7 "Соглашения или согласованные действия финансовых организаций, не подлежащие запрету". Под ее действие подпадают соглашения или согласованные действия финансовых организаций в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также соглашения или согласованные действия финансовых организаций, условия которых своей целью имеют:

а) унификацию стандартов деятельности финансовых организаций - участников соглашений;

б) проведение совместных научных исследований и разработок;

в) совместную закупку технических средств для осуществления основной деятельности;

г) использование единых программных и технических средств обработки информации и баз данных.

Правительством РФ могли быть установлены и другие не подлежащие запрету условия соглашений или согласованных действий, в том числе по отдельным типам финансовых организаций. В Законе о защите конкуренции такие исключения отсутствуют.

Понятия монопольной низкой и монопольной высокой цены. При определении монопольных цен допустимо использование различных концепций. Так, в немецком праве применяется концепция сравнения рынков, согласно которой цена считается монопольно завышенной, если она значительно больше фактической цены на сравнимом рынке. Важно, чтобы отклонение от сравнимой цены основывалось именно на структурных различиях рынка, а не на особенностях отдельных предприятий. В праве Европейского Союза действует концепция ограничения прибыли. В соответствии с ней цена считается недобросовестно завышенной, если разница между затратами на производство и ценой продукта является чрезмерной.

В российском законодательстве вопросу монопольно высоких и низких цен были посвящены Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994 г. N БВ/2053*(2). Согласно данному документу при определении несоразмерно завышенной цены используются одновременно концепция ограничения прибыли и концепция сравнения рынка, тем самым данный процесс отягощается трудностями обеих процедур*(3).

Надо отметить, что понятия монопольно высокой и монопольно низкой цены существенно корректировались в российском законодательстве в разное время.

Монопольно высокая цена. Так, по Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в редакции от 25 мая 1995 г. монопольно высокая цена - это цена товара, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, в целях компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей и (или) получением дополнительной прибыли в результате снижения качества товара.

В действующей редакции того же закона от 9 октября 2002 г. (N 122-ФЗ) сказано, что монопольно высокая цена представляет собой цену товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это возможно в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Закон о защите конкуренции обновил рассматриваемое понятие. Согласно этому акту монопольно высокая цена товара (за исключением финансовых услуг) - это цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, если:

а) эта цена существенно превышающая цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемых за определенный период товаров, количеству покупателей или продавцов товара и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;

б) эта цена превышает сумму экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара.

Цена не является монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

В самом приведенном определении указаны два метода обоснования монопольно высокой цены*(4). Первый базируется на сравнении цены, устанавливаемой занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и цены такого товара на сопоставимых рынках. Второй основан на сравнении цены товара, установленной занимающим доминирующе положение хозяйствующим субъектом, и экономически оправданных расходов на производство и реализацию товара с учетом разумной прибыли такого хозяйствующего субъекта.

В Законе о защите конкуренции указывается, что цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии, не является монопольной.

Монопольно низкая цена. Согласно Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" монопольно низкая цена - это цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца, или цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка.

В соответствии с Законом о защите конкуренции под монопольно низкой ценой товара (за исключением финансовых услуг) понимается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, если:

а) эта цена существенно ниже цены, устанавливаемой в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке хозяйствующими субъектами, не входящими с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающими доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;

б) эта цена ниже суммы экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара.

Цена не является монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

Не является монопольно низкой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Понятие необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги для финансовых рынков. Законодатель раскрыл его очень схематично, не указав специфические признаки данного института. Необоснованно высокой (низкой) ценой финансовой услуги для финансовых рынков названа цена финансовой услуги, установленная финансовой организацией, занимающей доминирующее положение на рынке соответствующих услуг, которая существенно отличается от уровня конкурентной цены, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию.

Понятие аффилированного лица.

Оно не вошло в новый Закон о защите конкуренции. Данное понятие не является собственно понятием антимонопольного законодательства, применяясь, прежде всего, в корпоративном праве*(5).

Понятие группы лиц. Законодатель попытался в Законе о защите конкуренции объять все возможные взаимосвязи, при которых речь идет о наличии группы лиц, и дать общее определение данному понятию. К примеру, в варианте, принятом в первом чтении, использовалось такое определение: "Группа лиц - это группа юридических и (или) физических лиц, имеющих на товарном рынке единый общий экономический интерес". Вряд ли можно согласиться с этой формулировкой. Возьмем, к примеру, одну из возможных взаимосвязей группы лиц: лицо получило возможность на основании договора определять решения, принимаемые другим лицом. Без сомнения, в данном случае речь идет о том, что одно лицо влияет на другое и определяет его действия, его "политику". Вместе с тем вряд ли можно утверждать, что у обоих этих предприятий общий экономический интерес. Полагаем, необходимо по крайней мере определить, что понимается под "общим экономическим интересом".

В результате работы над Законом о защите конкуренции общее понятие группы лиц так и не было дано. Зато появился закрытый перечень условий, при которых возникает группа лиц.

Также имеется положение, позволяющее включить в группу лиц юридические и физические лица по различным основаниям. В соответствии с ним группу лиц составляют лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в Законе о защите конкуренции оснований входит в группу лиц с одним и тем же лицом, а также все другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо из указанных в том же законе оснований. Отсюда можно сделать два вывода.

1. Если одно лицо (А) образует группу лиц с другим лицом (В), и одновременно В образует группу лиц с третьим лицом (С), то А и С также образуют группу лиц. При этом не имеет значения, по каким основаниям образуют группу лиц А и В, а также С и В (это может быть владение акциями, занятие должностей в органах управления, родственные отношения или др.).

2. Все лица, входящие в группу лиц с А, входят в одну группу с В и С; все лица, входящие в группу лиц с В, входят в одну группу лиц с А и С; все лица, входящие в группу лиц с С, входят в одну группу лиц с А и В.

Вместе с тем представляется, что не все взаимосвязи, при которых речь может идти о группе лиц, нашли отражение в новом Законе о защите конкуренции. Так, существует ряд лиц, которые, не занимая должности в органах управления, оказывают серьезное влияние на деятельность общества. Например, главный бухгалтер или лица, которым выдана доверенность на совершение сделок со значительными активами, обладая подобными полномочиями, могут играть роль не менее значимую, чем генеральный директор.

Кроме того, перечень родственных отношений, при наличии которых возникает аффилированность, представляется неполным. Включение в этот список таких родственников, как бабушка (дедушка) и внуки, которые даже с соответствии с Семейным кодексом РФ отнесены к близким родственникам, а также дяди (тети) и племянники (племянницы), было бы вполне уместно.

Новые аспекты деятельности. Некоторые аспекты деятельности, нашедшие отражение в Законе о защите конкуренции, прежде не регулировались законодательством о конкуренции или регулировались недостаточно полно. С определенной натяжкой их можно отнести к стимулирующим мерам конкурентного законодательства, т.е. направленным на развитие конкурентных отношений.

Речь идет, прежде всего, о главе 5 "Предоставление государственной и муниципальной помощи".

По Закону о защите конкуренции государственная и муниципальная помощь может предоставляться только с предварительного согласия (в письменной форме) антимонопольного органа. Таким образом, антимонопольный орган имеет непосредственное право влиять на предоставление государственной помощи и, видимо, должен использовать данное полномочие в целях развития конкурентных отношений.

В Законе о защите конкуренции определены случаи, которые не рассматриваются как государственная помощь (к примеру, предоставление преимущества отдельному лицу по результатам торгов на размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд).

Государственная и муниципальная помощь может предоставляться со следующими целями:

а) обеспечения жизнедеятельности на селения в районах Крайнего Севера и на приравненных к ним территориях;

б) проведения фундаментальных научных исследований, непосредственно не имеющих целью получение новых или улучшение существующих товаров или технологических процессов;

в) защиты окружающей среды;

г) развития культуры и сохранения культурного наследия;

д) производства сельскохозяйственной продукции;

е) поддержки субъектов малого предпринимательства, осуществляющих приоритетные виды деятельности;

ж) социального обслуживания населения;

з) социальной поддержки безработных граждан и содействия занятости населения.

Перечисленные направления предоставления государственной помощи позволяют сделать вывод о том, что такие меры вряд ли могут служить цели развития конкуренции, во всяком случае в том варианте, в каком они прописаны. Абсолютно непонятно, почему антимонопольный орган должен участвовать в принятии решения, касающегося обеспечения жизнедеятельности районов Севера, какое отношение имеет этот вопрос к его основной задаче - способствовать развитию и защите конкуренции. Возражений бы не возникло, если бы речь шла о поддержке местного предпринимательства, в том числе малого, или отдельных отраслей (меры тарифного или нетарифного регулирования), или, наконец, распределения государственных средств при проведении государственных закупок. Но развитие культуры и культурного наследия, а также поддержка народов Севера, являясь крайне важными задачами государственной политики, вряд ли имеют хоть отдаленное отношение к поддержке конкуренции.

Возникает ощущение, что антимонопольному органу придется браться за любые направления деятельности, помимо своего основного - развития конкурентных отношений на рынках Российской Федерации, где этих отношений как не было, так и нет. И вряд ли они появятся благодаря данным новеллам Закона о защите конкуренции.

Проведение торгов. В Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" имелась только одна статья (ст. 9), посвященная требованиям к проведению торгов, в Законе о защите конкуренции соответствующие нормы составили целую главу.

Очень жаль, что в Законе о защите конкуренции не определен порядок проведения торгов. В проекте, принятом в первом чтении, указывалось, что этот порядок должен включать в себя:

а) порядок информирования о проведении торгов;

б) требования, предъявляемые к участникам;

в) регламент образования и деятельности комиссии по проведению торгов;

г) порядок определения победителя (победителей);

д) срок заключения и существенные условия контракта с победителем (победителями).

Так как в ГК РФ вопрос проведения торгов расписан недостаточно подробно, регламентация данного вопроса в специальных законах (в том числе в законе, регулирующем конкурентные отношения) является вполне обоснованным.

В Законе о защите конкуренции указаны особенности отбора финансовых организаций. Так, не только органы власти, но и субъекты естественных монополий должны осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или аукциона для получения следующих финансовых услуг, перечень которых дан в законе:

а) привлечение денежных средств юридических лиц во вклады;

б) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, осуществление расчетов по этим счетам;

в) предоставление кредита;

г) инкассация денежных средств;

д) выдача банковских гарантий;

е) услуги на рынке ценных бумаг;

ж) страхование имущества;

з) личное страхование;

и) негосударственное пенсионное страхование;

к) страхование ответственности.

Введя указанные положительные новшества, законодатель, к сожалению, оказался непоследовательным. Непонятно, почему естественные монополисты поставщика именно финансовых услуг должны выбирать по конкурсу, а закупка ими товаров и иных услуг (нефинансовых) по конкурсу не является обязательным требованием.

Проведение торгов и предоставление государственной помощи - это те немногие меры, которые имеют стимулирующий характер и с введением которых можно ждать определенных улучшений в развитии конкуренции. Все остальные изменения конкурентного законодательства относятся к регулированию ограничительных мер.

Контроль за экономической концентрацией. Законодатель поддержал тенденцию к уменьшению количества сделок, для совершения которых требуется предварительное согласие (или последующее уведомление) антимонопольных органов.

В соответствии с Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предварительное согласие антимонопольных органов требовалось, к примеру, при слиянии и присоединении коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 30 млн установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда; последующее уведомление в данном случае должно иметь место, если суммарная стоимость активов по последнему балансу превышает 2 млн минимальных размеров оплаты труда. Такие параметры были установлены в 2005 г. Для сравнения отметим, что до внесения этих изменений получение согласия требовалось при намного меньших активах - 200 и 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда соответственно.

Законом о защите конкуренции увеличено количество критериев, на основании которых определяется, подлежит ли сделка или действие контролю.

Помимо критерия суммарной стоимости активов, который теперь установлен в твердой сумме, а не привязан к минимальному размеру оплаты труда, что вполне обоснованно, а также упоминания в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, появляется новый критерий - суммарная выручка. Применительно к слияниям и поглощениям предварительный контроль антимонопольных органов требуется, если суммарная выручка организаций от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году слияния (присоединения), превышает 6 млрд руб. Данный критерий является новеллой для российского антимонопольного законодательства, хотя за рубежом он используется очень широко.

Также сократился перечень сделок, для совершения которых необходимо получить одобрение антимонопольных органов. По Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" антимонопольный орган должен был быть уведомлен учредителями (участниками) о создании коммерческой организации в течение 45 дней со дня ее государственной регистрации, если суммарная стоимость активов учредителей по последнему балансу превышает 2 млн установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Согласно Закону о защите конкуренции случаи контроля над созданием коммерческих организаций ограничены.

Новшеством является и то, что в соответствии с Законом о защите конкуренции отменен контроль над созданием, слиянием и присоединением некоммерческих организаций, а также изменением состава участников таких организаций.

Что касается контроля над приобретением акций, долей, то антимонопольный контроль остается в следующих случаях:

а) приобретение основных производственных средств и нематериальных активов, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество;

б) приобретение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Изменения коснулись и процедуры получения согласия на приобретение акций акционерных обществ и долей обществ с ограниченной ответственностью. Введены три порога для контроля за экономической концентрацией: приобретение лицом (группой лиц) акций с правом голоса в размере 25, 50 и 75% в уставном капитале акционерного общества (1/3, 1/2 и 2/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью). Согласие антимонопольных органов потребуется лишь при достижении каждой из этих величин, т.е. теперь нет необходимости утверждать приобретение незначительного количества акций, если, например, величина пакета акций акционерного общества с согласия антимонопольных органов уж превысила 25%, но еще не достигла 50%. Насколько правильно данное решение - покажет время.

В мировой практике этот вопрос решается по-разному: в одних странах согласовывается покупка даже небольших пакетов акций (3-4%), в других - новые приобретения, когда пакеты акций превышают 30-40%, в третьих - превышающие 50%.

В Законе о защите конкуренции сохранился и принцип контроля в форме последующего уведомления. Последующее уведомление применяется, к примеру, в следующих случаях:

а) при создании коммерческой организации в результате слияния коммерческих организацией, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году слияния коммерческих организаций, деятельность которых прекратилась в результате слияния, превышает 200 млн руб.;

б) при присоединении одной коммерческой организации к другой коммерческой организации, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году присоединения указанных организаций, превышает 200 млн руб.

Следует отметить, что на практике подход антимонопольных органов к процессам концентрации очень различен, так как неодинаковы регулируемые им рынки. Например, антимонопольный орган не противодействует концентрации на авиационном рынке, так как это даст возможность российской авиационной промышленности достойно конкурировать на внешнем рынке. Такой подход представляется справедливым.

Говоря об установлении контроля над экономической концентрацией, необходимо отметить, что регулирование процедурных вопросов, касающихся получения согласия антимонопольных органов на совершение сделок или действия, перенесены на уровень закона, поэтому по объему новый Закон о защите конкуренции существенно превосходит Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Совершения сделок лицами, входящими в одну группу лиц. Представляется, что одной из наиболее важных новелл является упрощение порядка совершения сделок для лиц, входящих в одну группу лиц. В соответствии с Законом о защите конкуренции требующая предварительного разрешения сделка между лицами, входящими в одну группу лиц, при условии, что состав такой группы официально заявлен в ФАС, размещен на сайте ФАС и на момент совершения сделки состав участников такой группы не изменился, может быть совершена в порядке последующего уведомления.

Данное решение, вероятно, является промежуточным шагом. Данный порядок можно максимально упростить, разрешив совершение сделок внутри такой группы лиц вовсе без участия антимонопольного органа.

Особенности конкурентных отношений на рынке финансовых услуг.

Помимо уже отмеченных особенностей, предусмотренных Законом о защите конкуренции, хочется обратить особое внимание на следующее:

а) применительно к финансовым рынкам отсутствует понятие коллективного доминирования;

б) используется понятие конкурентной цены финансовой услуги. К сожалению, вводя данное понятие, законодатель не смог определить его критерии;

в) положительный эффект на финансовых рынках минимален, практически не ощутим.

А.Н. Варламова,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Российская газета. 2006. 27 июля.

*(2) Экономика и жизнь. 1994. N 23.

*(3) Герд Г. Правовые вопросы контроля за злоупотреблением ценами: Доклад на второй международной конференции. М., 1997.

*(4) См. пояснительную записку к проекту Закона о защите конкуренции: http://www.new.fas.gov.ru/com-petition/443.shtml

*(5) См.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп. от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 г., 27, 31 декабря 2005 г., 5 января 2006 г.); Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп. от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г., 29 декабря 2004 г.).