Лучшие против лучших: действующие лица и исполнители (И. Никифоров, "эж-ЮРИСТ", N 50, декабрь 2006 г.)

Лучшие против лучших: действующие лица и исполнители

В журнале "Американский юрист" ("American lawyer" - www. americanlawyer. com) был опубликован сенсационный материал Майкла Голдхабера - обзор наиболее крупных текущих процессов в международном коммерческом арбитраже. В обзоре упоминаются такие арбитражные центры, как Лондон - 15 раз, Бангкок и Женева соответственно 11 и 10, Цюрих и Нью-Йорк - 7 и 6, Стокгольм и Париж - 5, Гаага, Вашингтон и Сингапур - 3, Хьюстон и Вена - 2 раза.

Сенсационной эта публикация стала потому, что традиционно процессы в третейских судах находятся вне поля зрения прессы и профессионального сообщества. Разбирательство конфиденциальное, и, как правило, о нем знают лишь сами стороны, их представители и узкий круг посвященных. Сведения о решениях и процессах появляются в прессе лишь в случае утечки информации, инициированной одной из сторон, либо когда участники разбирательства обращаются в государственные суды с требованиями, связанными с арбитражным разбирательством. При этом, однако, представленные в государственный суд материалы арбитражного разбирательства зачастую являются закрытыми для третьих лиц. По указанным причинам обзор, возможно, и не является полным, однако позволяет составить представление о наиболее распространенных категориях споров и тенденциях международного арбитража.

Договорным спором N 1 (по сумме требований) является иск ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" (Россия) против Millhouse Capital.

Чем крупнее вопрос, тем сложнее держать его в тайне. Иногда информация об арбитражных разбирательствах появляется в публичной отчетности, представляемой согласно законодательству о рынке ценных бумаг. Авторы публикации провели анализ прессы, опрос ведущих юридических фирм и арбитров, что позволило им составить довольно полную картину событий и действующих лиц. Обзор затронул следующие арбитражные институты: Международную торговую палату (31 упоминание в обзоре), Ad hoc (13 упоминаний), Американскую арбитражную ассоциацию (далее по тексту - AAA) (6 упоминаний), Стокгольмскую торговую палату (SCC)/Арбитражный институт (4 упоминания), Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Торговую палату Цюриха и Нидерландский арбитражный институт (по 3 упоминания).

Обнародование этих сведений произвело фурор. Особенно жесткая реакция последовала со стороны международных арбитражных институтов, которые охарактеризовали публикацию сведений о спорах, составе сторон и их представителях как "несовместимую" с духом и принципами международного коммерческого арбитража. Истинными мотивами их недовольства были, вероятно, конкуренция между арбитражными институтами за право называться "лидерами рынка" и противоречие амбиций некоторых организаций действительному положению дел. Представленная информация включает два раздела - споры между частными лицами ("коммерческие споры") и споры частных лиц с государствами ("инвестиционные споры").

Всего в упомянутом материале рассмотрено 130 процессов, включая 59 инвестиционных споров, рассматривавшихся в период с января 2003 г. по апрель 2005 г. (подобные разбирательства обычно занимают несколько лет.) Критерием отбора была общая сумма заявленных требований. В рейтинг включались инвестиционные споры, в которых требования сторон составляли как минимум 100 млн долларов США и коммерческие споры, в которых сумма требований была как минимум 300 млн долларов США.

Обращает на себя внимание значительный рост количества инвестиционных споров. По данным исследования, опубликованного в феврале 2006 г. Конференцией по торговле и развитию Организации Объединенных Наций, более двух третей (69%) - 158 процессов из 229 известных дел такого характера, которые когда-либо рассматривались, были возбуждены за четыре последних года. Из них как минимум 48 новых разбирательств было инициировано в 2005 г.

Более половины подобных исков рассматривается в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). Юрисдикция арбитража и материальные требования сторон здесь базируются на двух- и многосторонних договорах о защите капиталовложений (Вашингтонская конвенция 1961 г., Северо-Американский Договор о свободной торговле, Энергетическая хартия и Договор к ней), которые устанавливают четкие международные обязательства в отношении защиты инвестиций. При этом соглашение о разрешении споров в международном коммерческом арбитраже считается заключенным автоматически в силу самого факта осуществления инвестиций (специального соглашения между инвестором и государством не требуется).

Согласно положениям этих международных договоров любой инвестор имеет право требовать выплаты справедливой и полной компенсации за экспроприацию (в том числе косвенную) его вклада, нарушение режима наибольшего благоприятствования и др. Как правило, инвесторы ссылаются на осуществление скрытой или косвенной экспроприации (национализации) - то есть на действия правительства, которые хотя и не привели к изъятию объекта инвестиций, но по существу препятствуют реализации инвестиционного проекта или извлечению соответствующих выгод. В частности, международный арбитраж устанавливал наличие косвенной экспроприации в ситуациях введения дополнительных налогов, сборов или иных обязательных платежей, или необоснованной отмены ранее предоставленных льгот, введения ограничений на экспорт или импорт профильной продукции/сырья, на совершение валютных операций, в случаях вмешательства в ценовую политику.

Пальма первенства по представительству в процессах принадлежит юридическим фирмам из США, Великобритании и Франции.

Другой формой косвенной экспроприации капиталовложений может быть вмешательство "принимающего государства" в управление предприятием с иностранными инвестициями (в частности, назначение собственных исполнительных директоров или внешнего управляющего), лишение специальных прав (в частности, выдача другому предпринимателю лицензии на занятие видом деятельности, на который иностранному инвестору была ранее предоставлена исключительная лицензия).

Размер компенсации, подлежащей выплате инвестору принимающим инвестиции государством в этих случаях, определяется арбитражным судом исходя из справедливой рыночной стоимости экспроприированного имущества - таким образом в формулу подсчета компенсации закладывается и упущенная выгода. В конце 1990-х гг. международный коммерческий арбитраж стал обычным способом разрешения таких претензий инвесторов к государствам. Безусловным лидером здесь является действующий под эгидой Мирового банка Международный центр по разрешению инвестиционных споров.

Оба списка, опубликованные в журнале "Американский юрист" (инвестиционные и договорные споры), открывают дела, связанные с Россией - а именно с ситуацией вокруг нефтяной компании "ЮКОС". Договорным спором N 1 (по сумме требований) является иск ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" (Россия) против Millhouse Capital (компания Романа Абрамовича) - бывших владельцев ОАО "Сибнефть", основанном на событиях вокруг несостоявшейся сделки по слиянию двух компаний. Спор рассматривается в Лондонском международном арбитраже. Сумма требований оценивается в 13 млрд (!) долларов США. Требования "ЮКОСа" основаны на отказе "Сибнефти" от осуществления слияния компаний в 2003 году.

Среди процессов в инвестиционном арбитраже со значительным отрывом (изначально заявленная сумма требований - 27 млрд долларов США - была в сентябре 2006 г. увеличена почти вдвое - до 50 млрд долларов США) лидирует иск Hulley Enterprises Ltd (Кипр) против Российской Федерации - арбитражный процесс Ad hoc, основанный на положениях о защите капиталовложений, содержащихся в Договоре к Энергетической хартии

Как российские предприниматели, так и, собственно, Российская Федерация участвуют (или угадываются) в качестве сторон целого ряда других процессов (3 инвестиционных арбитража, заявленных офшорными компаниями-акционерами "ЮКОС", и 8 "договорных" споров).

Практически все эти процессы связаны с тремя крупными корпоративными конфликтами: спором акционеров ОАО "Мегафон", спором за владение Новокузнецким алюминиевым заводом и ситуацией вокруг "ЮКОСа". Пальма первенства по представительству в процессах принадлежит юридическим фирмам из США, Великобритании и Франции. Несмотря на появление крупных юридических фирм национального масштаба, имеющих опыт ведения дел в России и за рубежом, многие отечественные предприниматели и даже само государство по старинке полагаются в борьбе за свои интересы, в защите своего дела, имущества и прав на "варягов", а не на русскую "дружину". Надо полагать, что ситуация изменится в ближайшем будущем.

Компетенция национальных судов в связи с третейским разбирательством в мировой практике:

- понуждение к арбитражу (motion to compe* to arbitrate);

- формирование состава арбитража;

- обжалование решений арбитров о наличии компетенции рассматривать спор;

- недействительность арбитражной оговорки;

- применение обеспечительных мер;

- содействие в сборе доказательств (понуждение представить доказательства, опрос свидетелей);

- отмена арбитражного решения;

- признание и приведение в исполнение арбитражного решения.

И. Никифоров,

управляющий партнер

Санкт-Петербургского адвокатского бюро

"Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"*(1)

"эж-ЮРИСТ", N 50, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В статье изложены собственное мнение и выводы автора, которые могут не совпадать с позицией Aдвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры".