Субъективная сторона недружественного поглощения (П.А. Марков, "Российская юстиция", N 12, декабрь 2006 г.)

Субъективная сторона недружественного поглощения

Несколько лет назад термин слияния и поглощения не был известен не только российскому гражданину, но и профессиональному юристу. Однако это не говорит о том, что в нашей стране не протекали процессы, которые обозначаются данным термином.

Первым таким явлением стала приватизация, которая позволила чиновникам оптом скупать за бесценок акции бывших государственных предприятий, преобразованных в акционерные общества; формировать контрольные пакеты акций в руках новых руководителей акционерных обществ.

Следующим стало банкротство предприятий. Чтобы сменить руководство общества и одновременно избавиться от наследия прошлого - долгов предприятия, было решено обанкротить его. Дело в том, что, инициировав процедуру банкротства, можно было заняться переделом собственности и одновременно получить прибыльный бизнес с наименьшими затратами. Даже принятый новый закон о банкротстве, на который многие добропорядочные предприниматели возлагали свои надежды, не решил проблемы надлежащего исполнения должниками своих обязательств перед кредиторами. Кроме того, данный закон позволил значительно облегчить путь приобретения долгожданных активов за мизерную сумму, достаточно было лишь подать заявление о признании должника банкротом в арбитражный суд и назначить арбитражного управляющего, под присмотром которого будут находиться активы предприятия.

В России недружественное поглощение чаще всего представляет собой установление контроля над компанией с применением противозаконных методов и средств, часто сопровождающихся завладеванием акциями компании против воли их настоящих собственников.*(1)

В настоящее время под словосочетанием "недружественные слияния и поглощения" (или т.н. рейдерство) подразумевают завладение любыми незаконными способами активом предприятия, будь то приобретение акций, покупка с торгов здания, находящегося в федеральной собственности, или банкротство предприятия.

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что такие "слияния и поглощения" представляют собой правонарушение. Другими словами, лицо, совершающее данное правонарушение, почти всегда совершает активное действие, но в некоторых случаях и бездействие (например неисполнение условий договора), запрещенное законом, нарушающее чьи-либо права.

Любое правонарушение - это совокупность определенных признаков. Среди прочих признаков можно выделить субъективную сторону правонарушения, т.е. психическое отношение правонарушителя к своим поступкам и последствиям данного поступка. Таким образом, субъективную сторону характеризуют четыре составляющие: вина, умысел (прямой или косвенный), мотив и цель.

Так, в установлении контроля над компанией немаловажную роль играет манипулирование общественным мнением, т.е. ловкая подделка, ухищрение, подтасовка фактов для достижения неблаговидной цели; то есть то же, что махинация. Другими словами, человек под воздействием полученных сигналов перестраивает свои воззрения, мнения, цели, начинает по-другому относиться к происходящим событиям, его поведение реализуется по новой программе. Однако у каждого человека, подвергнувшегося манипуляции, остается выбор: верить навязываемой точке зрения или нет.

Главная цель любой манипуляции тщательно скрывается. В случае провала акции манипулирования, т.е. если истинный смысл акции по каким-то причинам стал достоянием гласности, незамедлительно сворачивается вся деятельность, направленная на реализацию неблаговидных планов.

Манипулирование общественным мнением производится с помощью разных средств. Прежде всего к ним относятся средства массовой информации. Нередко в прессе освещается только одна сторона ситуации, при этом за кадром остается все самое главное, важное; либо журналист заведомо принимает позицию только одной из сторон, при этом мнение оппонента не демонстрируется. Так, например, при насильственном захвате одного из подмосковных заводов в СМИ эта операция освещалась как "возмущение представителей трудового коллектива и членов их семей". При этом был скрыт тот факт, что "захват" производился без привлечения судебных приставов-исполнителей с вторжением на территорию завода только представителей ЧОПа.

Иногда журналист пытается быть объективным, т.е. строит дискуссию таким образом, чтобы создать видимость беспристрастности к одной из сторон.

Но, пожалуй, именно слухи являются наиболее древним средством манипулирования общественным мнением.

В последнее время анализу подвергнуты межличностные отношения и влияние личностного фактора на деловые процессы. Так, при заключении самых крупных сделок многое зависит от того, симпатизируют ли стороны друг другу. Особенно это касается враждебного поглощения компаний, где атакующая сторона вынуждена просчитывать все варианты последствий - как желаемые, так и не желаемые.

Помимо этого следует заметить, что на первый план выдвигается соперничество различных групп специалистов, ведущих атаку. Начинает формироваться персональное отношение членов команды агрессора к конкретным представителям обороняющейся стороны. Иногда деловое противостояние приводит к личным конфликтам, когда уже совершено не важно, чьи интересы представляет оппонент*(2).

В последнее время термин "рейдерство" стал весьма популярным. Обычно в СМИ под "рейдерами" понимают лиц, захватывающих предприятие и объекты недвижимости. Причем такой захват осуществляется с использованием различных юридических и квазиюридических приемов. Однако за современными технологиями по-прежнему кроется желание присвоить чужое имущество.

Самое ужасное состоит в том, что захват предприятия происходит с использованием силы государства - по решению суда. Рейдеры любыми незаконными способами получают поддельные судебные акты и совершенно не задумываются, какие при этом могут быть последствия. Захват на основе поддельных судебных актов не только наносит вред собственнику предприятия, но и подрывает доверие к судебной власти. Государство не должно позволять использовать правосудие в данных целях, не должно оправдывать злоумышленников.

Опыт недружественного поглощения на западе существенно отличается от российской практики. В России захватчики действуют по принципу "любое предприятие стоит столько, сколько захватчик заплатит за захват данного предприятия". Соответственно, как говорилось ранее, в России корпоративный захват больше подпадает под уголовную юрисдикцию. В связи с этим непонятно, почему правоохранительные органы уклоняются от расследования преступлений, предлагая искать защиту в арбитражных судах. Но и в арбитражных судах можно защитить свои права от рейдерства. Если Фемида в случае захвата компании негласно прикрывает ту или иную сторону, не являясь прямым участником корпоративного конфликта, то управляющего можно смело считать стопроцентным бойцом. Он может эффективно действовать и в защите, и в нападении.

Как защитник предприятия от заказного банкротства или недружественного поглощения, он может одобрить любое решение администрации компании. Например, дать согласие на проведение реорганизации, создание филиала и вывод из-под удара наиболее ценных активов. Или же, наоборот, максимально ускорить процедуру банкротства в ответ на агрессивную скупку акций у миноритариев, проведенную рейдером с целью захвата власти в компании. В арсенале средств, направленных против враждебного поглощения, есть прием под названием "тактика выжженной земли" - в принципе, совершенно варварский и применяемый в исключительных случаях*(3). Здесь главное - как можно быстрее превратить компанию в "пустышку", введя и распродав дружественным фирмам все ее активы. Искусственное банкротство - один из способов передать активы "своим" людям, специально оказавшимся в числе основных кредиторов компании.

Временный управляющий созывает и проводит первое собрание кредиторов. А также принимает меры по сохранности имущества "невозвращенца". Закон не уточняет, какие именно меры вправе применять управляющий для сохранности активов. Следовательно, разрешено все, что не запрещено.

Управляющему дано право заявлять ходатайство о проведении той самой экспертизы "на вшивость", т.е. действительно ли должник банкрот или это лишь желание видеть его таковым. Если эксперты обнаружат хотя бы одно формальное нарушение закона о банкротстве, и суд их поддержит, то с захватом предприятия у налетчиков возникнут большие проблемы.

Что еще может арбитражный управляющий? Затаскать по судам кредиторов, если формально между ними появятся какие-либо разногласия. То же самое он может проделать и в отношении должника.

Закон о банкротстве не предусматривает смены власти на предприятии при введении наблюдения и назначении временного управляющего или административного арбитражного управляющего. Генеральный директор как исполнял свои обязанности, так и будет исполнять их впредь. Однако в ряде случаев закон все же предусматривает замену руководства. И здесь первую скрипку вновь играет арбитражный управляющий. Он пишет жалобу в суд, и тот снимает неугодного генерального директора компании-мишени. Кандидатуру нового руководителя судье представляют учредители компании. И тут возможен такой сценарий. Рейдер заблаговременно скупил какое-то количество акций "мишени" и часть ее долгов. Но поменять ее руководство он пока не в силах.

Тогда он инициирует процедуру банкротства. Через суд ставит своего управляющего. Тот "организует" нарушения дирекцией закона о банкротстве, и подает в суд заявление о замене гендиректора-должника. Одновременно рейдер, также с помощью Фемиды, блокирует главных учредителей компании и получает возможность представить суду свою кандидатуру на пост гендиректора взамен отстраненного.

При рассмотрении Арбитражным судом города Москвы дела о банкротстве государственного унитарного предприятия суд пришел к выводу о необходимости отстранения директора предприятия от исполнения обязанностей, поскольку он препятствовал временному управляющему проводить финансовый анализ предприятия (не представлял документацию должника, финансовые и другие документы).

В вышеописанной ситуации существуют положения Закона о банкротстве, которые определяют алгоритм действий суда и лиц, участвующих в деле. При отстранении директора исполняющим обязанности руководителя должника суд должен утвердить одного из сотрудников предприятия. Однако ситуация сложилась следующая: на должность директора предприятия был назначен представитель той же самой саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из которой был утвержден временный управляющий должника.

Эти обстоятельства были выявлены гораздо позднее, за определенный промежуток времени временный управляющий и исполняющий обязанности руководителя должника совершили ряд сделок, которые оказались крайне невыгодны для предприятия-должника. В приведенном примере впоследствии все совершенные сделки были признаны недействительными, ущерб для предприятия не наступил.

Безусловно, этот сценарий будет не так просто реализовать в реальной жизни, но охотники и жертвы в пылу борьбы за собственность проделывают и не такое. Многое из того, что еще несколько лет назад казалось просто немыслимым, ныне является вполне обыденным явлением*(4).

П.А. Марков,

судья Арбитражного суда города Москвы,

кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 12, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Слияния и поглощения. Российский опыт / Александр Молотников. - М.: Вершина, 2006 г.

*(2) Слияния и поглощения. Российский опыт / Александр Молотников. - М.: Вершина, 2006 г.

*(3) VJr. Jr. Менеджер Мафии. Искусство корпоративных войн. - М: "Эт Сетера Паблишинг", 2004. С.168.

*(4) VJr. Jr. Менеджер Мафии. Искусство корпоративных войн. - М: "Эт Сетера Паблишинг", 2004. С.168.