Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. N 09АП-13422/2010

г. Москва

N 09АП-13422/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.07.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2010 г.

по делу N А40-8749/10-118-124, принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по заявлению ОАО "ДОНАВИА"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительными решения и требования в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зубова А.С. по дов. N 17 от 15.01.2010, Анашкиной Л.А. по дов. N 101 от от заинтересованного лица - Кузьмина Н.Л. по дов. N 03-02/11 от 21.04.2010

УСТАНОВИЛ

ОАО "ДОНАВИА" (далее - общество, заявитель) с учетом изменения предмета иска на основании статьи 49 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной ИФНС России по КН N 6 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным Решения N 15-11/397661 от 17 апреля 2009 года в части пунктов 1, 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3, 4 резолютивной части: в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1. 380.025 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 14. 055.724 руб., соответствующие суммы пени и штрафа; в части начисления и предложения уплатить НДС в сумме 12. 841. 844 руб., в том числе НДС по налоговому агенту в сумме 653. 290 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; о признании недействительным Требования об уплате налога, пени, штрафа N 688 по состоянию на 21.01.2010 года в соответствующей части налогов, пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2010 требования ОАО "ДОНАВИА" удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.06.2010 по 05.07.2010.

Как следует из материалов дела МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Аэрофлот-Дон" за 2006 - 2007 годы.

По результатам указанной проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 15-11/378719 от 27.02.2009г.

После рассмотрения возражений налогоплательщика инспекцией было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 15-11/397661 от 17.04.2009г.

Указанное решение N 15-11 /397661 было обжаловано в ФНС России в апелляционном порядке.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ФНС России принято решение N 9-1-08/0058@ от 18.01.2010г., которым в удовлетворении требований ОАО "Аэрофлот-Дон" было частично отказано. Одновременно ФНС РФ утвердило решение N 15-11/397661.

Инспекцией на основании решения N 15-11/397661 было направлено требование N 688 по состоянию на 21.01.2010г. (далее - требование N 688).

На основании решения единственного акционера N 683-7/РО от 15.09.2009г. ОАО "Аэрофлот-Дон" было переименовано в ОАО "ДОНАВИА", о чём в ЕГРЮЛ была сделана соответствующая запись, что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ от 24.09.2009г., выпиской из ЕГРЮЛ от 28.09.2009г. и Уставом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решение и требование налогового органа являются незаконными, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Пункт 1.5. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 1 806 504 рубля.

В ходе налоговой проверки установлено, что в нарушение норм налогового законодательства обществом неправомерно в состав внереализационных расходов включены убытки прошлых лет в 2007 г. в сумме 7 527 099 руб. в отношении которых определен конкретный период, к которому они относятся (в том числе сумма налога на имущество 405 809 руб., сумма доначисленной амортизации по авиадвигателям за 2006 г. 5 344 295 руб. и прочие расходы периода 2006 год в сумме 1 776 995 руб.).

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

Согласно п. 7 ст. 272 НК РФ, датой осуществления расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей признается дата начисления налогов (сборов).

Таким образом, расход в виде начисленного за 2006 г. налога на имущество в сумме 405 809 руб. организация должна была учесть при формировании налоговой базы за 2006 г.

Относительно начисленной амортизации за 2006 г.

В соответствии с п. 3 ст. 272 НК РФ амортизация признается в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленной амортизации, рассчитываемой в соответствии с порядком, установленным ст.ст. 259, 259.1 259.2 и 322 НК РФ.

Следовательно, суммы начисленной амортизации за 2006 г. должны были быть включены в состав расходов по налогу на прибыль в 2006 г.

Учет указанных расходов в более позднем налоговом периоде не повлек за собой неблагоприятных последствий для бюджета, то есть не привел к образованию недоимки, так как из решения налогового органа следует, что инспекция выявила переплату по налогу на прибыль, относящую к налоговому периоду 2006 г.

В соответствии п. 2 ст. 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

На основании ст. 82 НК РФ налоговая проверка является формой налогового контроля, и в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган обязан устанавливать правильность исчисления и уплаты налога, т.е. обязан устанавливать и учитывать как факт недоплаты, так и факт переплаты налога.

Согласно п. 3 ст. 78 НК РФ, налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте переплаты и сумме излишне уплаченного налога не позднее одного месяца со дня обнаружения такого факта.

В п. 4, 5 ст. 78 НК РФ предусмотрено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет недоимки по другим налогам производится налоговым органом самостоятельно на основании решения.

Из п. 3 ст. 44 НК РФ следует, что обязанность по уплате налога прекращается с возникновением обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает прекращение обязанности по уплате соответствующего налога. В соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налогов досрочно.

Таким образом, начисление к уплате суммы недоимки при наличии факта переплаты на дату решения налогового органа нарушает ст. 11, 78, 44 НК РФ. Занижение суммы налога при наличии переплаты не приводит и не может привести к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

Как указано в пункте 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была; ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, занижение суммы налога не приводит к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Отсутствие недоимки свидетельствует о неправомерности и начисления пени.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Согласно п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования недоимки.

Таким образом, при наличии переплаты у общества не возникает недоимки по налогу, подлежащей уплате в бюджет, соответственно, не имеется и оснований для начисления пени к уплате.

На основании положений ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном указанной статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

В соответствии п. 5 ст. 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном п. 5 ст. 78 НК РФ, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога.

Таким образом, довод инспекции о необходимости подачи обществом уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год и обоснованности доначисления налога и пени не принимаются судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, независимо от того, в каком налоговом периоде необходимо было отразить выявленные налогоплательщиком расходы, у ОАО "ДОНАВИА" не возникло недоимки по налогу на прибыль, поскольку им переплачена эта же сумма налога в предыдущие налоговые периоды, в связи с чем, у налогового органа не было законных оснований для начисления сумм налога на прибыль в отношении расхода в сумме налога на имущество, начисленного за 2006 г., а также в сумме начисленной за 2006 г. амортизации.

В соответствии с подпунктом 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено ст.ст. 261, 262, 266 и 267 НК РФ, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов:

· в виде сумм комиссионных сборов;

· в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги);

· в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество;

· в виде иных подобных расходов;

Первичные бухгалтерские документы на спорные расходы, относящиеся к 2006 г. в сумме 1 776 995 руб., получены ОАО "ДОНАВИА" в 2007 году и были учтены в периоде их фактического получения, то есть в 2007 г. как внереализационные расходы.

Данное обстоятельство не может быть признано ошибкой общества при исчислении налогооблагаемой базы, поскольку ошибкой считается неправильное исчисление налогооблагаемой базы, а следовательно, на него в данном случае не распространяется действие нормы абзаца 2 части 1 статьи 54 НК РФ о пересчете налоговых обязательств в периоде совершения ошибки. Следовательно, вывод инспекции о том, что спорные расходы должны учитываться в налоговом периоде совершения ошибки, неправомерен.

Таким образом, заявитель обоснованно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму внереализационных расходов в 2007 году - периоде когда налогоплательщик получил документы от контрагента, позволяющие отнести затраты на расходы. Получение документов в 2007 г. налоговым органом не оспаривается.

На основании изложенного, вывод налогового органа противоречит статье 272 НК РФ.

Пункт 1.6. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 1 842 737 рублей.

В ходе налоговой проверки установлено, что в нарушение п.1 ст.252, пп.5 п.1 ст.253, пп.1 п.1 ст.263 НК РФ ОАО "ДОНАВИА" неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией расходы по добровольному страхованию имущества - экономически неоправданные расходы по добровольному страхованию имущества по Полису ИП-186 в сумме 7 678 070 руб.

В отношение "двойного" страхования воздушных судов ОАО "ДОНАВИА". Заявителем заключены договоры страхования:

- страхования имущества общества (Полис ИП-186) с ООО "Промышленная Страховая группа "ОСНОВА";

- Договор N AIR0046 от 25 декабря 2005 г. с ОАО СК "Москва".

"Договор страхования имущества предприятий" (Полис ИП-186) заключен на период с 01 июля 2005 г. по 30 июня 2006 г.

Срок действия договора N AIR0046 от 25 декабря 2005 г. с 01 января 2006 г. по 31декабря 2006 г.

Таким образом, указанные договоры имеют различный период страхования.

Помимо различных периодов действия договоры отличаются и объектом страхования:

Объектом страхования по договору Полис ИП - 186 являются 97 авиадвигателей и 9 планеров.

Объектом страхования по договору N AIR0046 являются воздушные суда в количестве 9 единиц.

Таким образом, различие по объекту страхования объясняет различность предметов страхования.

Кроме того, рассматриваемые договоры отличаются застрахованными рисками.

По договору по Полису ИП -186 обеспечивается защита имущественных интересов ОАО "Аэрофлот - Дон" по сохранности имущества предприятия: планеров и авиационных двигателей исключительно на земле (3.2.1. Правил страхования имущества к Полису ИП -186): на время осуществления ремонтных, восстановительных работ, хранения, транспортировки ВС и др.

Термин "не эксплуатируемые по прямому назначению воздушные суда" в контексте Правил страхования к полису ИП-186 следует понимать как воздушные суда, не находящиеся в полете - техническая эксплуатация.

Воздушное законодательство подразделяет эксплуатацию ВС на техническую и летную.

Согласно п.1.1.3. Приказа Минтранса РФ от 20.06.1994 N ДВ-58 "Об утверждении "Наставления по технической эксплуатации и ремонту авиационной техники в гражданской авиации России. НТЭРАТ ГА-93" (далее НТЭРАТ ГА) под технической эксплуатацией понимаются состояния и процессы функционирования авиационной техники, подготовки ВС к полетам, контроля и восстановления свойств авиационной техники.

По п. 4.1.1. НТЭРАТ ГА под летной эксплуатацией понимается эксплуатация ВС экипажами и включает комплекс выполняемых ими операций по использованию ВС, его систем, изделий и оборудования на земле и в полете. В данном случае эксплуатация на земле ВС экипажами предполагает проведение комплекса работ по подготовке ВС к взлету с момента приемки ВС под ответственность экипажа и до момента сдачи воздушного судна под ответственность других служб (ИАС, служба охраны и т.д.): подгонка и отгонка трапа, заправка авиа ГСМ, предоставление бортового питания и период работы двигателя при его запуске без осуществления руления.

Как пояснил заявитель с учетом увеличения рыночной стоимости, а также дефицита на рынке эксплуатируемых типов ВС ОАО "Аэрофлот - Дон" было принято решение обеспечить максимальное страховое покрытие ВС, заключить отдельный договор N AIR0046 по страхованию воздушных судов на период их летной эксплуатации с ОАО "Страховая Компания "Москва".

Согласно п.4.3. договора N AIR0046, страхование действует на период полета, руления и стоянки воздушного судна. Согласно п. 4.1.1 НТЭРАТ ГА под летной эксплуатацией воздушного судна понимается эксплуатация ВС экипажами, которая включает комплекс выполняемых ими операций по использованию ВС, его систем, изделий и оборудования на земле и в полете, т.е. в тот период времени, когда воздушное судно находится под контролем экипажа, а это временной период действия задания на полет. Именно данный период покрывается страховой защитой Договора NAIR0046. Под стоянкой в данном случае понимается стоянка воздушного судна в рейсовых условиях: в аэропорту прилета, промежуточном аэропорту и в базовом только с момента действия задания на полет.

Таким образом, действие данного договора страхования распространяется только на случаи повреждения ВС при его летной эксплуатации.

Какие либо иные стоянки воздушного судна: при осуществлении ремонта на ВС, нахождении его вне базового аэропорта - на заводах ГА, в момент нахождения ВС в резерве подпадают под действия Договора ИП - 186.

Соответствующие разъяснения также предоставлены генеральным директором ОАО СК "Москва" (исх. 6657/07 от 21.07.08г.) с возражениями на акт проверки.

Согласно оговорке AVN 48В к договору AIR0046 не являются страховыми случаями гибель или повреждение любого имущества, вызванные угоном, незаконным захватом. Полис ИП - 186 признает данные случаи страховыми, а убытки подлежащими возмещению.

Именно поэтому, после окончания срока действия Полиса ИП-186 и в период Действия Договора N AIR0046 ОАО "Аэрофлот - Дон" заключило отдельный договор страхования с ОАО "СК "Москва" для покрытия указанных рисков.

Так, по договору N AIR0046 страхование распространяется только на географические регионы эксплуатации ВС (п.9 договора).

По Полису ИП-186 - без ограничения, что позволяло обеспечить страховым покрытием любые убытки, связанные с аварийной посадкой воздушного судна вне официальной географии полетов.

Таким образом, предметы договоров страхования, по своей сути являются различными.

В связи с этим данные договоры отличаются друг от друга объектами страхования, застрахованными рисками, территорией действия.

Утверждение инспекции о превышении страховой суммы по полису ИП-186 над страховой стоимостью имущества, необоснованно и судом не принимается по следующим основаниям.

В обоснование утверждения инспекция приводит довод, что при установлении страховой стоимости имущества через его восстановительную стоимость, не была учтена степень его износа, страховая сумма не должна превышать страховую стоимость предмета и первоначальную стоимость имущества по балансу.

Согласно статье 947 ГК РФ, сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования, является страховой суммой.

Страховая сумма определяется соглашением страхователя со страховщиком в соответствии с правилами, предусмотренными настоящей статьей. По общему правилу при страховании имущества страховая сумма не должна превышать его действительную стоимость (страховую стоимость), хотя договором страхования может быть предусмотрено и иное (диспозитивная норма). Страховой стоимостью имущества считается его действительная стоимость в месте нахождения его в день страхования.

Понятие действительной стоимости имущества законодательством не установлено.

Стороны при заключении договора страхования воздушных судов по полису ИП-186 договорились определить страховую стоимость имущества на базе его восстановительной стоимости, т.е. стоимости его производства с учетом расходов на транспортировку, монтаж, уплату таможенных пошлин и сборов и иных расходов с учетом степени износа поврежденного или уничтоженного имущества. Поэтому страховая сумма по полису не превышает страховую стоимость данного имущества и не может рассматриваться налоговой инспекцией как нарушение налогового законодательства со стороны ОАО "ДОНАВИА".

Согласно ст. 263 НК РФ, расходы на добровольное страхование имущества включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат.

Такие показатели как учет размера первоначальной стоимости имущества по балансу, его остаточная стоимость, степень износа могут быть учтены сторонами при определении действительной стоимости страхуемого имущества. Вместе с тем, это является правом договаривающихся сторон, но не их обязанностью.

Восстановительная стоимость имущества, подлежащего страхованию, была определена аудиторской компанией "БизнесКонсалт" в "Отчете об оценке восстановительной стоимости авиационного оборудования, принадлежащего ОАО "Аэрофлот - Дон" и представляла собой сумму затрат в рыночных ценах, существующих на дату проведения оценки на создание объекта, идентичного объекту оценки, с применением идентичных материалов и технологий, с учетом износа объекта оценки. Как следует из указанного Отчета, восстановительная стоимость ВС была определена на основании проведенного технического обследования объекта и анализа рынка (фактического отсутствия товара на рынке). Целью определения восстановительной стоимости авиационного оборудования, в рамках указанного договора, являлись исключительно цели страхования.

В силу ст.13 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" оспаривание достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете независимого оценщика, возможно только в суде и в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки. Таким образом, правовых оснований для непринятия выводов независимой оценочной компании по оценке имущества ОАО "Аэрофлот - Дон" в целях его страхования не имеется.

С учетом изложенного, сравнительный анализ страховых сумм авиационного имущества ОАО "Аэрофлот - Дон" по договорам ИП-186 и AIR0046 и решении налогового органа, не может быть признан объективным по причине различия страховых рисков по двум указанным выше договорам.

В ходе обжалования вынесенного решения ОАО "Аэрофлот - Дон" предоставляло инспекции копию отчета независимого оценщика.

Таким образом, расходы по добровольному страхованию воздушных судов по полису ИП-186 являются экономически обоснованными.

Пункт 1.7. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 67 416 рублей.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 18 ст. 250 НК РФ ОАО "ДОНАВИА" неправомерно не включило в состав внереализационных доходов сумму кредиторской задолженности ООО "Азимут".

В соответствии ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности равен трем годам. Течение срока исковой давности начинается со дня, следующего за датой оплаты товаров, указанной в договоре, заключенном организацией и ее кредитором (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Поскольку налоговым законодательством понятия срока исковой давности не определено, то в соответствии с п.1. ст.11 НК РФ применяется ст.ст. 195, 196, 203 ГК РФ, о которыми установлены общий трехгодичный срок исковой давности и возможность перерыва течения этого срока, в том числе совершения обязанным лицом действий свидетельствующий о признании долга.

Документом прерывающим срок исковой давности является акт сверки расчетов от 15.01.2005г.

Данные оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 не могут являться доказательством наличия у заявителя кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности без исследования иных документов.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам налогоплательщика относятся доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации", утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.99 N 32н (далее - ПБУ 9/99), и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н (далее - Положение).

На основании пунктов 8 и 10, 4 ПБУ 9/99 сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, является внереализационным доходом и включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации.

В соответствии с пунктом 78 Положения суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

С учетом этих норм общество обязано включить в состав внереализационных доходов кредиторскую задолженность только при условии истечения срока исковой давности на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) Генерального директора ОАО "ДОНАВИА".

Инвентаризация по итогам 2007 года (при сроке истечения искровой давности 01 января 2007 года) - 2008 год, не являющейся проверяемым периодом, в связи с чем не принимается довод Ответчика о том, что отсутствие в акте инвентаризации за 2007 год данных о спорной задолженности следует считать действием Заявителя, направленным на занижение налоговой базы.

Данный вывод соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума N 3596/08 от 15.07.2008г., согласно которой - при отсутствии приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности оснований для начисления инспекцией налога на прибыль, пеней и штрафа на сумму кредиторской задолженности не было. С учетом данного обстоятельства суд считает позицию Заявителя правомерной, независимо от того, признается ли акт сверки расчетов доказательством признания долга.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что в данном случае должником, признающим долг по акту сверки является заявитель.

Пункт 1.8. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 19 416 рублей.

При этом, выявленные налоговым органом отдельные нарушении в оформлении первичных документов не могут являться основаниями для вывода о документальной не подтвержденности произведенных расходов.

Принятие к учету услуг по договору с ЗАО "Аэромар" производилось налогоплательщиком на основании накладных, счетов и сводных листов - расчетов, а не на основании счетов - фактур.

По результатам рассмотрения возражений ОАО "ДОНАВИА" инспекцией признается тот факт, что счет-фактура содержит ссылку о том, что единицы измерения и цена указаны в накладных к счету с указанием конкретного счета, но по мнению инспекции, это также не позволяет сверить количество, ассортимент и общую стоимость товаров заявленных по счету.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что выводы налогового органа в решении не соответствуют действительности, поскольку инспекцией не учтены в совокупности платежные поручения, счета, накладные, сводные листы - расчеты, которые составляются на основании нескольких накладных.

Согласно материалам дела и пояснениям заявителя, под каждый конкретный рейс формируется следующий пакет документов: - накладная(ые); - сводный лист-расчет. Накладная содержит следующие реквизиты: наименование авиакомпании, наименование продавца, затребовано, получено, возврат, емкость, дату; номер рейса; номер борта, тип ВС, направление, номер накладной, время вылета, компоновка ВС, должности, личные подписи должностных лиц. Кроме того, бланк накладной ЗАО "Аэромар" является номерным и имеет серию и подлежат учету в особом порядке.

Сводный лист-расчет содержит кроме указанных реквизитов в накладной, дополнительные реквизиты: цена, стоимость, количество фактически предоставленного бортового питания по спецификации рациона питания (за минусом возвратов), "итого стоимость питания", "итого стоимость обслуживания", "итого по рейсу", "номер отчета".

Указание инспекции на то, что все реквизиты сводного листа-расчета указаны на иностранном языке, не соответствует действительности, поскольку наименование бортового питания и сопутствующих услуг в листе-расчете указаны на русском языке, стоимостные и натуральные показатели указаны цифрами, также кроме указанных реквизитов в листе-расчете дополнительно цифрами указаны: дата выполнения рейса, номера рейса.

Согласно п.4.2. договора, расчеты между сторонами осуществляются каждые полмесяца на основании выставленного счета, в котором предъявляется к оплате итоговая стоимость работ и услуг по предоставлению бортового питания за отчетный период по всем накладным и сводным листам-расчетам сформированных под каждый рейс. К счету прикладываются накладные за бортпитание и услуги и счет-фактура.

Отсутствие в первичном документе расшифровок подписей, не является основанием для отказа инспекции в принятии указанных расходов по налогу на прибыль, поскольку согласно пп. "е", "ж" п. 2 ст. 9 Закона N 129-ФЗ, для признания расходов на основании представленных первичных документов достаточно присутствия в них наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и их личных подписей.

В отношении списания стоимости бортового питания и стоимости доставки его на борт воздушного судна сразу на затратные счета (счет 20 субсчет 301 "Расходы по питанию пассажиров" и субсчет 302 "Расходы по питанию членов экипажа"), минуя счета, служащие для учета наличия и движения товара, заявитель пояснил, что бортовое питание не отвечает критериям, по которым его можно отнести к товарам, поскольку бортовое питание приобретается не для последующей перепродажи на борту воздушного судна, а для удовлетворения потребностей пассажиров, оплативших стоимость перевозки, в которую включена стоимость бортового питания и является услугой, поскольку разница между моментом приобретения и потребления (предоставлением пассажирам) бортового питания незначительна.

Воздушное судно (далее ВС) является транспортным средством и не предназначено для хранения товарно-материальных ценностей, а также на ВС отсутствует постоянное структурное подразделение (экипажи меняются при выполнении полета ВС в зависимости от нормы налета), которое могло бы осуществлять приемку, выдачу и хранение рационов бортового питания.

При этом нормы НК РФ не содержат определения, что необходимо понимать под приготовлением и доставкой бортового питания на борт воздушного судна.

Из статьи 40 Воздушного кодекса Российской Федерации следует, что под аэропортом понимается комплекс сооружений, включающий в себя аэродром, аэровокзал, другие сооружения, предназначенный для приема и отправки воздушных судов, обслуживания воздушных перевозок и имеющий для этих целей необходимое оборудование, авиационный персонал и других работников.

Цех бортового питания - предназначен для приготовления, комплектования, кратковременного хранения и отпуска пищи на самолеты, является предприятием общественного питания (ГОСТ Р 50647-94 ).

Согласно п.1 предмета договора, заказчик (ОАО "ДОНАВИА") поручает, а исполнитель (ЗАО "Аэромар") принимает на себя обязательства по предоставлению бортового питания и других услуг для обеспечения обслуживания пассажиров ВС заказчика, выполняющего рейсы из аэропорта Шереметьево.

Обязанностью исполнителя (п.2.1. договора) является осуществление приготовления бортового питания для обслуживания пассажиров ВС заказчика. Приготовление питания осуществляется на основании задания заказчика, оформляемого в виде рационов питания, изготавливаемых исполнителем.

Кроме того, заказчик по условиям договора вправе проводить инспекцию в ходе исполнения договора, снимать пробы бортового питания.

Таким образом, во исполнение настоящего договора заказчику передается результат работы в виде изготовленного питания в соответствии с утвержденным меню, а не имущество.

Как следует из информационного письма N 7-11/258 от 16.02.2009 г., предоставленного ЗАО "Аэромар", его основным видом деятельности является "Услуги столовых при предприятиях и учреждениях" код ОКВЭД 55.51, дополнительными видами деятельности являются "Услуги по поставке продукции общественного питания и обслуживанию торжественных мероприятий (банкетов, свадеб, приемов и т.п.) код ОКВЭД 55.52 (подкатегория 55.52.12.130 "Услуги по поставке кулинарной продукции, кондитерских изделий, напитков по заказам пассажирского воздушного транспорта") и "Услуги вспомогательные для воздушного и космического транспорта прочие" код ОКВЭД 63.23.

Пунктами 4 и 5 Особенностей состава затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) предприятий воздушного транспорта Российской Федерации, утвержденных Минтрансом России 06.06.1994 N ВА-3/365 предусмотрено включение в себестоимость расходов на бесплатное питание экипажей воздушных судов и бортпроводников при нахождении в рейсе, в профилактории, на эстафете при смене экипажей, а также летного и инженерного состава на оперативных точках при выполнении авиаработ и питание пассажиров на международных и внутренних авиалиниях, учитываемых в стоимости авиабилетов.

Таким образом исходя из квалификации договора, отраслевых инструкций на воздушном транспорте, с учетом реальности понесенных затрат на бортовое питание и услуги, их документальному подтверждению ОАО "ДОНАВИА" правомерно приняло к учету в составе расходов по налогу на прибыль минуя счета учета материалов.

Кроме того, главой 25 НК РФ не установлено обязанности налогоплательщика отражать расходы для целей налога на прибыль на счетах бухгалтерского учета. Условием для признания расходов по налогу на прибыль является наличие расходов, которые подтверждены соответствующими первичными документами и включение их в налоговые регистры.

Инспекцией не установлено недостоверности или противоречивости сведений содержащихся в указанных документах.

В отношении отдельных имеющихся исправлений в накладных, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что данные нарушения не препятствуют идентификации договора выполненных работ (услуг), исполнителя и заказчика по договору, не влияют на подтверждение факта выполнения работ (оказания услуг) и не препятствуют принятию их на учет, притом что факт приобретения товаров, работ, услуг для облагаемых НДС операций не оспаривается Инспекцией и подтверждается материалами встречной проверки.

С учетом фактических обстоятельств по спорным суммам реальность исполнения договора подтверждается материалами выездной налоговой проверки и данными контрольных мероприятий, в рамках которых налоговым органом было направлено поручение об истребовании документов у ЗАО "Аэромар", касающихся взаимоотношений с ОАО "ДОНАВИА" за 2006-2007гт. (исх. N 695/9 от 01.09.2008г. и вх. N 22531 от 01.09.2008г.).

В пункте решения 1.9 инспекцией установлено неправомерное списание на расходы по предоставлению бортового питания и других услуг, для обеспечения обслуживания пассажиров, согласно счетов-фактур, предъявленных ЗАО "Аэромар" за 2006 г. в сумме 26 932 298 руб. и соответственно вменяется ОАО "АЭРОФЛОТ-ДОН" неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 г. размере 26 932 298 руб.

При подсчете итоговых сумм по месяцам за 2006 г. Инспекцией допущена арифметическая ошибка, а именно, при построчном подсчете итогов за февраль 2006 г. в приложении по строке "Итого февраль "ЗАО "Аэромар" указана сумма 8 795 504,67, в т.ч. НДС 208 122,34 руб., тогда как фактическая сумма расходов с учетом НДС по счетам-фактурам и накладным за февраль 2006 г. составляет 1 680 504,67 руб. (790563,68+130575,57+656326,67+103038,75), в т.ч. НДС 208 122,34руб. В итоге по указанной строке ошибка составила 7 115 000 руб. (8795504,67-1680504,67) и следовательно, инспекцией необоснованно завышена сумма неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в этом же размере.

Налоговым органом данные обстоятельства не опровергнуты.

Таким образом, в реестре счетов-фактур в строке "Всего за 2006 г." по графе "Общая сумма" инспекцией завышена итоговая сумма на 9 142 526,19 руб. и по графе "сумма без НДС" завышена на 8 888 497,35 руб. (7115000+1773497,35) и соответственно инспекцией в решении в п. 1.9. завышена сумма налога на прибыль доначисляемая за 2006 г. на 2 133 239 руб. (8 888 497,35*24%).

Пункт 1.11. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 67 937 рублей.

Налоговый орган полагает, что заявитель должен был учесть лизинговые платежи в 2007 году пропорционально налёту часов за период с 21.12.2007г. по 31.12.2007г.

В соответствии с п. 4. статьи 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" в целях налогообложения прибыли лизинговые платежи относятся в соответствии с законодательством о налогах и сборах к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Согласно пп.3 п.7 статьи 272 НК РФ расходы в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество признаются на одну из указанных дат:

- на дату расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров,

- на дату предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для ведения расчетов,

- либо последнее число отчетного (налогового) периода.

Как пояснил заявитель, в соответствии с поправками к ст. 1.1. Соглашения о лизинге "..Дата платежа основной арендной платы означает крайнюю Дату передачи и 15 января 2008 г. и после этого срока соответствующая ей по числу дней каждого календарного месяца до Даты окончания срока действия. Запланированная дата истечения срока действия означает 14 января 2013.

Как следует из поправок к ст. 6.1. вышеуказанного соглашения "..В каждую дату платежа основной арендной платы Лизингополучатель обязуется выплачивать Лизингодателю в качестве основной арендной платы сумму, равную 145 000 долларов США. В том случае если срок начинается ранее запланированной даты передачи, что подразумевает собой условие во втором предложении Статьи 4.1 (а), не позднее 5 февраля 2008 года, Лизингополучатель обязуется выплачивать Лизингодателю в качестве дополнительной базовой арендной платы сумму, равную 483 долларов США за летный час совокупного налета планера в течение периода, прошедшего с даты передачи до 15 января 2008 г....".

Указанные поправки регулируют взаимоотношения сторон по оплате арендных платежей и определяют размер основной арендной платы.

Заявитель, согласно положений учетной политики для целей налогообложения признает данные расходы на последнее число отчетного (налогового) периода.

Налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год (п. 1 ст. 285 РФ). ОАО "ДОНАВИА" уплачивает ежемесячные авансовые платежи по налогу на прибыль исходя из фактически полученной прибыли.

Отчетными периодами для налогоплательщиков, исчисляющих ежемесячные авансовые платежи исходя из фактически полученной прибыли, признаются месяц, два месяца, три месяца и так далее до окончания календарного года (п. 2 ст. 285 НК РФ).

Таким образом, в рассматриваемом случае по счету N LE1911-102 от 15.01.2008г, выставленному в адрес ОАО "ДОНАВИА" за операционный лизинг ВС на сумму 60 408,81 USD за период с 21 декабря 2007 по 14 января 2007 года, к учету принято в сумме 26 579,88 USD пропорциональной количеству дней приходящихся на отчетный период (21 декабря по 31 декабря 2007 г.) года по курсу ЦБ РФ на последнюю дату отчетного периода.

Таким образом, арендные платежи по счету N LE1911-102 от 15.01.2008г. уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль отчетного периода (2007 г.) в сумме фактических затрат на лизинговые платежи за принятые в лизинг ВС борт N VP-BVU приходящиеся на календарные дни декабря 2007 г. по следующему расчету:

Таким образом, заявитель в соответствии с п.1 ст. 252, пп.10 п.1 ст. 264, пп.3 п.7 ст.272 НК РФ, правомерно уменьшил полученные доходы на сумму произведенных расходов в виде арендных платежей за арендованное ВС за 2007 год в размере 652 435 рублей, согласно первичным учетным документам (счету, договору, акта приема-передачи ВС).

Пункт 1.12. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 1 103 929 рублей.

В ходе налоговой проверки установлено, что заявитель должен был учитывать расходы на доставку самолётов взятых в лизинг, не единовременно, а в течении срока действия срока лизинга. В перечень, понесенных заявителем расходов входят затраты на организацию и выполнение рейсов из аэропортов: г. Тулуза - г. Ростов-на-Дону и г. Париж - Ростов-на-Дону:

- командировочные расходы членов экипажа;

- наземное обслуживание воздушного судна;

- аэронавигационное обслуживание;

- авиатопливо, обеспечение;

- консультационные и инжиниринговые услуги.

Данные рейсы были выполнены после приемки ВС по договорам лизинга и относились к обычной производственной деятельности авиакомпании, поскольку местом поставки ВС согласно условиям договора лизинга являлись соответственно Тулуза и Париж.

Таким образом, на момент передачи ВС лизингодатель свои обязательства выполнил в полном объеме, а авиакомпания приступила к производственной эксплуатации ВС.

Поэтому заявителем обоснованно самостоятельно определен период отнесения расходов на основании п.1 ст.272 НК РФ.

Периодом отнесения расходов для целей налога на прибыль на авиатопливо, обеспечение, наземное обслуживание, аэронавигационное обслуживание, консультационные и инжиниринговые услуги, связанные с перегоном ВС, согласно пп.3 п.7 ст.272 НК РФ является дата предъявления ОАО "ДОНАВИА" документов, служащих основанием для произведения расчетов.

Командировочные расходы экипажа, связанные с перегоном ВС, заявитель вправе учесть в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией для целей налогообложения прибыли согласно пп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ. Согласно пп. 5 п. 7 ст. 272 НК РФ расходы на командировки признаются в составе прочих расходов на дату утверждения авансового отчета.

Как пояснил заявитель, перегонка ВС в г.Ростов-на-Дону обуславливалась не местом нахождения налогоплательщика, а запланированным использованием данных ВС под конкретные рейсы, выполнение которых начиналось в аэропорту г.Ростов-на-Дону. После приемки ВС от Лизингодателя ОАО "ДОНАВИА" получал полное право распоряжаться ВС в своих коммерческих целях и выполнять рейсы из любого российского или зарубежного аэропорта, не залетая в г.Ростов-на-Дону.

Базовыми аэропортами ОАО "ДОНАВИА" в проверяемый период являлись также аэропорты: г.Сочи, Шереметьево (Москва),поэтому рейсы из аэропортов г.Тулузы и Парижа могли быть выполнены в любой из базовых аэропортов и поэтому по своему назначению являлись нерегулярными (засылочными), обеспечивающими рейсы, запланированные центральным расписанием.

Положение абз.3 п.1 ст.272 НК РФ, в данном случае применению не подлежит, поскольку принцип равномерности признания расходов и доходов подразумевает под собой временное соответствие конкретных расходов конкретному доходу. В связи с этим в данном случае применяется абз.1 п.1 ст.212 НК РФ.

Таким образом, вывод инспекции о необходимости учитывать в целях налогообложения расходы по доставке предмета лизинга равными частями в течение срока действия договора лизинга противоречит налоговому законодательству.

Пункт 1.13. Решения N 15-11/397661. Начислен налог на прибыль в размере 1 011 728 рублей.

В ходе налоговой проверки установлено, что ОАО "Аэрофлот-Дон" неправомерно включил в состав расходов, связанных с производством и реализацией, расходы по регистрации, сертификации воздушных судов на имя лизингодателя, что приравнено к "расходам по открытию иностранной компании".

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Договоры лизинга N 3257/14-174/06 от 03.07.2006г., N 3257/14-175/06 от 03.07.2006г., N 3257/18-99/07 от 22.02.07, N 3257/14-316/07 от 09.10.2007г. имеют направленность на увеличение доходов Заявителя посредством увеличения лётного парка компании по следующим основаниям.

Как следует из положений ст.10 Федерального Закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" права и обязанности сторон договора лизинга регулируются гражданским законодательством, настоящим федеральным законом и договором лизинга.

Пунктом 2 ст. 20 N 164-ФЗ от 29.10.98г. "О финансовой аренде (лизинге)" предусматривается, что предметы лизинга, подлежащие регистрации в государственных органах, регистрируются по соглашению сторон на имя лизингодателя или лизингополучателя. В соответствии с пунктом 3 этой же статьи по соглашению сторон лизингодатель вправе поручить лизингополучателю регистрацию предмета лизинга на имя лизингодателя. При этом в регистрационных документах обязательно указываются сведения о собственнике и владельце (пользователе) имущества.

В силу ст. 33 ВК РФ гражданские воздушные суда подлежат государственной регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между Российской Федерацией и государством регистрации.

Пунктом 5. ст. 15 N 164-ФЗ от 29.10.98г. "О финансовой аренде (лизинге)" предусмотрено, что по договору лизинга лизингополучатель обязуется: принять предмет лизинга в порядке, предусмотренном указанным договором лизинга; выплатить лизингодателю лизинговые платежи в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором лизинга; по окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи; выполнить другие обязательства, вытекающие из содержания договора лизинга.

Поэтому расходы, связанные с лизингом ВС были распределены между сторонами в договорах лизинга, протоколе о намерениях от 14.04.06г., приложениях к нему.

Согласно указанных лизинговых соглашений (ст.2,6,8,20), протокола о намерениях (стр.13), приложениях к нему ОАО "ДОНАВИА" "обязано за свой счет получать и оплачивать все необходимые лицензии, разрешения, сертификаты летной годности, поддерживать регистрацию воздушных судов на имя лизингодателя, оплачивать все взносы и расходы, связанные с поддержанием регистрации ВС Авиационной администрацией.

Соответственно расходы, понесенные ОАО "ДОНАВИА" на оплату вышеуказанных операций являются обоснованными, поскольку корреспондируют обязанностям, предусмотренным лизинговыми соглашениями.

Кроме того, согласно п.1 ст.28 N 164-ФЗ от 29.10.98г. "О финансовой аренде (лизинге)" под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга.

Таким образом, заявитель обоснованно включил данные расходы в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, налоговый орган не вправе исключать из состава расходов по налогу на прибыль расходы, понесенные налогоплательщиком в связи с исполнением обязанностей, возложенных на него договором лизинга, так как данные расходы произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а следовательно, являются экономически обоснованными. Расходы, произведенные ОАО "ДОНАВИА" на условиях договора лизинга воздушных судов осуществлялись:

- по счетам, предъявленным Департаментом Гражданской Авиации Бермудских островов по регистрации, инспекции и сертификатов (свидетельств) летной годности воздушных судов, получения одобрения пилотских свидетельств в 2006 и 2007 году;

- по счетам, предъявленным Pegasus 27304 и 27305 Bermuda Limitied (PAFCO 27304 Limitied) пo юридическим услугам в 2006 году;

Заявителем указанные расходы при принятии к учету были включены в состав расходов будущих периодов и для целей налогового учета включались в налоговую базу по налогу на прибыль равномерно по сроку использования результатов работ.

Однако при расчете инспекции неправильно определен размер затрат включенных в налоговую базу по налогу на прибыль за проверяемый период 2006-2007гг.

Расходы, понесенные заявителем и включенные в базу по налогу представлены в таблице, с указанием расхождений между данными инспекции указанными в решении и данным налоговых регистров ОАО "ДОНАВИА" (т. 30 л.д. 20-22).

Пункт 2.3. Решения N 15-11/397661. Необоснованно предъявлен к возмещению из бюджета НДС в размере 4 549 152 рубля.

В ходе налоговой проверки установлено, что заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС, по счетам-фактурам ЗАО "Аэромар", т.к. они не содержат полного наименования поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг).

Между ОАО "Аэрофлот-Дон" и ЗАО "Аэромар" заключен договор N 3257/3-215 от 11.04.2001г. по предоставлению бортового питания и других услуг для обеспечения обслуживания пассажиров воздушных судов Заказчика, выполняющих рейсы из аэропорта "Шереметьево ".

По сложившимся договорным обязательствам приготовление бортового питания и доставке его на ВС осуществляются с момента заключения договора непрерывно с учетом расписания рейсов и заявок заявителя.

Согласно п. 4.2. договора, расчеты производятся сторонами по договору два раза в месяц на основании счета с приложенными к нему накладными за предоставленное бортовое питание, услуги и счета-фактуры.

В предъявляемом счете сумма НДС к уплате поставщику выделяется отдельной строкой.

В соответствии с пп. 5, 6 и 7 п. 5 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога.

ЗАО "Аэромар" оказывало услуги по приготовлению и предоставлению бортового питания, что инспекцией не оспаривается и отражено в решении.

Стоимость услуг ЗАО "Аэромар" формируется за счет стоимости продуктов питания, стоимости услуг по их приготовлению, комплектации, упаковки, доставки бортового питания на борт ВС, а также иных сопутствующих договору затрат.

Указание в законе на обязательность отражения в счете-фактуре наименования товара (описания выполненных работ, оказанных услуг) установлено законодателем в связи с необходимостью определения фактического оборота по поставленным товарам (выполненным работам, оказанным услугам) в целях определения объекта налогообложения.

Поскольку описание выполненных работ (оказанных услуг) отразить в счете-фактуре не представляется возможным, то ЗАО "Аэромар" в счете фактуре сделало отсылку на конкретный счет с указанием его номера и даты, к которому приложены накладные, в которых конкретизированы виды выполняемых работ (оказываемых услуг), в соответствии с которыми приняты результаты работ (услуг).

При выставлении счетов-фактур ЗАО "Аэромар" в графе 1 указывало виды услуг по приготовлению и предоставлению бортового питания, как таковыми являются "Продукты и напитки". Указанное наименование услуг/работ по приготовлению и предоставлению бортового питания напрямую вытекает из обязанностей ЗАО "Аэромар" по договору N 3257/3-215 от 11.04.2001г. согласно п. 2.1.1. которого ЗАО "Аэромар" обязано приготовить и доставить на борт ВС ОАО "ДОНАВИА" продукты, напитки и другие предметы, оказать другие сопутствующие услуги.

Доводы инспекции об отсутствии в строке счета-фактуры "Услуги" конкретной расшифровки видов услуг являются необоснованными и не соответствуют нормам НК РФ.

При выставлении счетов-фактур ЗАО "Аэромар" в графе 1 указывало виды услуг "Услуги".

При этом в графе дополнение счета-фактуры имеется отсылка на счет и накладные, в которых указаны вид услуги (доставка бортового питания, стирка и т.п.).

Поскольку в совокупности счет, накладные, платежные поручения и сводный лист - расчет, позволяют идентифицировать не только стоимость, количество, цену бортового питания в разрезе каждого рейса и направления, но и определить конкретный вид услуг в стоимостном выражении, доводы инспекции не состоятельны, не основаны на нормах налогового законодательства.

Налоговый орган считает, что стоимость бортового питания и стоимость доставки его на борт воздушного судна ОАО "ДОНАВИА" в нарушение учтена на счетах бухгалтерского учета счет 20 субсчет 301 "Расходы по питанию пассажиров" и субсчет 302 "Расходы по питанию членов экипажа" минуя приходные счета. Однако данный вывод Инспекции не основан на законе.

Глава 21 НК РФ не устанавливает специальных требований для принятия к учету на конкретные счета бухгалтерского учета для принятия вычета входного НДС, а перечисляет обязательные условия: принятие к учету товаров, работ или услуг; их использование в деятельности, облагаемой НДС; наличие счета-фактуры и первичных учетных документов. Иных условий для применения вычета входного НДС не требуется, а ОАО "ДОНАВИА" приняло затраты по бортовому питанию и услугам к бухгалтерскому учету в составе расходов, использовало результаты работ/услуг в деятельности облагаемой НДС и имело на момент принятия к вычету НДС счета-фактуры и первичные учетные документы, то ОАО "ДОНАВИА" выполнило все требования при применении налогового вычета.

Принятие к учету затрат по бортовому питанию и услугам удостоверяется регистрами бухгалтерского учета по балансовому счету 20 за 2006 и 2007гг. которые представлены Инспекции к проверке. Принятие к учету обществом затрат на бортовое питание Инспекцией также не оспаривается, что нашло отражение в Решении.

По мнению инспекции, заявитель принял к учету документы, составленные не по унифицированным формам, в которых отсутствуют стоимостные значения, реквизиты указаны на иностранных языках, отсутствует наименование должностных лиц, подписи, печать. Кроме того, Инспекцией установлены нарушения положения Постановления Госстандарта России от 03.03.2003г. N 65-ст ГОСТ Р.6.30-2003, а именно "Проставление печати организации на документах, имеющих финансовые последствия, в соответствии с п.3.25 Постановления Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст (ГОСТ Р.6.30-2003 (Требования к оформлению документов") является обязательным."

Однако доводы инспекции не соответствуют нормам действующего законодательства РФ и фактическим обстоятельствам по следующим основаниям.

Постановление Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии N 65-ст от 03.03.2003, на которое ссылается инспекция, носит рекомендательный характер. Согласно п.1 Постановления, настоящий стандарт распространяется на организационно-распорядительные документы, относящиеся к Унифицированной системе организационно-распорядительной документации (УСОРД), - постановления, распоряжения, приказы, решения, протоколы, акты, письма и др., включенные в ОК 011-93 "Общероссийский классификатор управленческой документации" (ОКУД) (класс 0200000).

В отношении нарушений, вменяемых заявителю, о порядке оформления первичных учетных документов по бортовому питанию и услугам в проверяемом периоде изложены по эпизоду, связанному с налогом на прибыль.

Конституционный Суд РФ в Определении N 93-O от 15.02.2005 указал, что по смыслу нормы содержащихся в НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов сделки (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2003 N 384-O, не заполнение каких-либо граф счета-фактуры, если это не затрагивает подлежащий уплате НДС, а касается лишь дополнительной информации об участниках сделки, и при наличии доказательств фактической оплаты сумм НДС поставщикам не может являться основанием к отказу в применении налоговых вычетов.

Фактическая оплата предоставленного бортового питания, услуг и суммы НДС подтверждается платежными документами ОАО "ДОНАВИА", актом сверки с ЗАО "Аэромар", а также контрольными мероприятиями, отраженными инспекцией в акте налоговой проверки и решении.

Пункт 2.4. Решения N 15-11/397661. Доначислен НДС в размере 1 384 996 рублей.

Налоговый орган полагает, что заявитель необоснованно занизил налоговую базу при оплате услуг, оказанных Lufthansa Technik AG в соответствии с договором от 18.07.2006 г. N 3257/10-202/06.

Как установлено в решении инспекции в июне 2007 г. контрагенту Lufthansa Technik AG в соответствии с указанным договором была произведена оплата по п/п 00360 от 21.06.2007 г. в сумме 5 706 184 руб. за ремонт вспомогательной силовой установки (ВСУ) серийный номер SP-Е912046 по счету N 94007024 от 27.02.2007 г.

В решении инспекции утверждается, что данная работа носит вспомогательный характер по отношению к основной работе - "техническое обслуживание".

В соответствии с п.43.2 договора, ремонт ВСУ является видом технического обслуживания ВСУ, а следовательно, ремонт является не вспомогательной услугой, а основной работой по договору.

Место проведения технического обслуживания ВСУ определяется п. 43.2 Приложений к договору и в п. 87.2 Дополнений к договору. В соответствии с данными пунктами, местом выполнения технического обслуживания является г. Гамбург (Германия).

Вспомогательная силовая установка (ВСУ) является отдельным компонентом воздушного судна - небольшим реактивным двигателем, запускающимся от электропитания и служащим для запуска основных двигателей.

В соответствии ст. 148 НК РФ место реализации ремонта ВСУ должно определяться по месту нахождения движимого имущества.

Работы по ремонту ВСУ проводились в г. Гамбург (Германия). ВСУ была снята 17.12.2006 г. с воздушного судна, бортовой номер VP-BWZ во время выполнения рейса N 443 Ростов-Франкфурт-на-Майне в связи с обнаруженной неисправностью. Об этом свидетельствует запись 03 в бортовом журнале на листе N 1028, которой удостоверяется снятие ВСУ с серийным номером SP-E912046 и установкой ВСУ с серийным номером SP-Е912057 и задание на полет N 197, которым подтверждается нахождение ВС в г. Гамбург (Германия) 17.12.2006 г.

Работы были выполнены 15.03.2007 г. документами, подтверждающими место оказания услуг в соответствии с п. 4 ст. 148 НК РФ являются договор N 3257/10-202/06 от 18.07.2006 г, финальный инвойс (кредитовое авизо) N 94880879 от 19.09.2007 г. со счетом на предоплату N 94007024 от 27.02.2007, сертификат на эксплуатацию по форме EASA FORM1 от 15.03.207, предусмотренный п. 47.1 договора, запись 03 в бортовом журнале на листе N 1028 и задание на полет N197.

Таким образом, местом реализации услуг по ремонту ВСУ является г. Франкфурт-на-Майне (Германия) и в соответствии с пп. 2 п. 1.1. ст. 148 НК РФ местом реализации услуг не признается территория Российской Федерации и в данном случае при выплате дохода иностранному контрагенту ОАО "ДОНАВИА" не должно было как налоговый агент удержать у Lufthansa Technik AG, исчислять и перечислять в бюджет НДС.

С учетом изложенного, доначисление НДС в сумме 653 290 руб. является необоснованным.

Пункт 2.7. Решения N 15-11/397661. Доначислен НДС в размере 7 639 402 рубля.

Налоговый орган полагает, что ОАО "ДОНАВИА" были нарушены положения статей 151, 170 НК РФ и 241 ТК РФ: неисполнение обязанности по восстановлению НДС в сумме 7 639 402 руб., в т.ч.: за 2006 год в сумме 565 011 руб. и за 2007 год в сумме 7 074 391 руб., уплаченного таможенным органам и принятого к вычету, с суммы возвращенных (реэкспортируемых) товаров.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В частности, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, после принятия на учет указанных товаров.

Как указано в Решении, воздушные суда, поступившие в ОАО "ДОНАВИА" по договорам лизинга, оформлены по ГТД в режиме "временного ввоза", с разрешением таможни о помещении под режим "временного ввоза" с применением частичного освобождения от уплаты таможенных пошлин и налогов на 34 месяца.

Как следует из документов ввезенные в РФ самолеты, получены во временное пользование по договору международного лизинга, к которым применен таможенный режим временного ввоза.

Временный ввоз - таможенный режим, при котором иностранные товары используются в течение определенного срока (срока временного ввоза) на таможенной территории РФ с полным или частичным условным освобождением от уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения к этим товарам запретов и ограничений, установленных законодательством РФ (ст. 209 ТК РФ).

До уплаты таможенных пошлин и налогов в полном объеме согласно заявленного режима самолеты, включая его компоненты, выпущены условно и имеют статус "иностранного товара" (ст. 151 ТК РФ), что удостоверяется ГТД.

Заявителем поставлены на учет ввезенные самолеты по договорам лизинга без права выкупа за период 2006-2007гг. на забалансовый счет 001 "Арендованные основные средства", и в соответствии с законодательством РФ приняло к вычету НДС, фактически уплаченный на таможне в проверяемый период 2006 и 2007гг.

По вышеуказанным договорам лизинга, лизингополучатель -ОАО "Аэрофлот Дон" обязано за свой счет выполнять техническое обслуживание, текущий ремонт, поддержание летной годности приобретенных самолетов.

В отношении запчастей снятых, в период технического обслуживания в рамках действующего договора на техническое обслуживание с "Lufthansa Technik AG", при их вывозе с таможенной территории Российской Федерации ОАО "Аэрофлот Дон" заявляло таможенный режим "реэкспорт".

Это обусловлено следующим.

Ввоз товаров на таможенную территорию РФ и их вывоз с этой территории влекут за собой обязанность лиц поместить товары под один из таможенных режимов, предусмотренных ТК РФ, и соблюдать этот таможенный режим. Лицо вправе в любое время выбрать любой таможенный режим или изменить его на другой в соответствии с ТК РФ (п.п. 1, 2 ст. 156 ТК РФ).

Реэкспорт - содержание этого таможенного режима определено ст. 239 ТК РФ. Он применяется при вывозе с таможенной территории РФ товаров, ранее ввезенных на эту территорию. Указанные товары вывозятся согласно указанной статье без уплаты или с возвратом уплаченных сумм ввозных таможенных пошлин, налогов и без применения к товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В числе товаров, помещаемых под названный режим, могут быть товары, ввезенные на территорию РФ с нарушением запретов, установленных в соответствии с законодательством о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

Согласно ст. 240 ТК РФ, данный режим может применяться и в отношении товаров, выпущенных для свободного обращения, но с соблюдением условий, предусмотренных ст. 242 ТК РФ.

Поскольку указанные запчасти были ввезены ОАО "ДОНАВИА" в составе арендованных самолетов, т.е. в таможенном режиме временного ввоза, как составная часть самолетов, то на дату их вывоза с таможенной территории РФ в соответствии с примененным таможенным режимом не являлись отходами после переработки на таможенной территории, имели статус "иностранного товара" и не могли быть выпущены в свободное обращение, так как в соответствии с ТК РФ считаются выпущенными условно, и с учетом положений п.2 ст. 156 и ст. 239 ТК РФ, ОАО "ДОНАВИА" при их вывозе с таможенной территории РФ обоснованно применяется таможенный режим "реэкспорта".

В Письме ФТС России от 7 декабря 2006 г. N 01-06/43077 "О ВРЕМЕННОМ ВВОЗЕ ЗАПАСНЫХ ЧАСТЕЙ" также указано, что вывоз замененных запасных частей и оборудования, имеющих для таможенных целей статус иностранных товаров и не являющихся отходами после переработки на таможенной территории, может быть осуществлен применительно к таможенному режиму реэкспорта.

Кроме того, применение данного режима согласовано ОАО "ДОНАВИА" с ФТС ЮТУ Ростовской Таможни (Письмо ОАО "ДОНАВИА" исх. 08.29/3637 от 13.09.2006г. и письмо ФТС ЮТУ Ростовской Таможни о таможенном оформлении исхN 10-09/17739 от 15.09.2006г.).

Пунктом 1 ст. 242 ТК РФ допускается помещение товаров, выпущенных для свободного обращения, в отношении которых установлено, что на день пересечения границы у них имелись дефекты либо они иным образом не соответствовали условиям внешнеэкономической сделки по количеству, качеству, описанию или упаковке и по этим причинам возвращаются поставщику либо указанному им лицу, могут быть помещены под режим реэкспорта.

Только при этих обстоятельствах покупателю таких товаров возвращаются суммы таможенных пошлин и налогов, уплаченные им при их ввозе (п. 2 ст. 242).

Устанавливая данное правило, закон в то же время определяет условия, при которых оно может быть применено: если указанные товары не использовались и не ремонтировались в РФ, за исключением случаев, когда использование товаров было необходимо для обнаружения дефектов или иных обстоятельств, повлекших возврат товаров; могут быть идентифицированы таможенными органами; вывозятся в течение шести месяцев со дня их выпуска для свободного обращения (п. 1 ст. 242).

При сдаче-приемке самолетов по договору дефектов или неисправности отдельных его компонентов (запчастей) не установлено, что удостоверяется актами приема-передачи самолетов, которые предоставлены инспекции в ходе проверки.

Кроме того, как пояснил заявитель, все указанные запасные части использовались в составе самолетов при их эксплуатации в производственной деятельности ОАО "ДОНАВИА" вплоть до установления их неисправности либо отказа.

ТК РФ не предусмотрен возврат таможенных пошлин и налогов при реэкспорте в случае, если таможенным режимом, в соответствии с которым товар выпускался, подобный возврат не предусмотрен.

В соответствии со статьей 241 ТК РФ при таможенном режиме "реэкспорт" возврат уплаченных сумм производится, если такой возврат предусмотрен при завершении действия таможенного режима, в соответствии с которым товары находились на таможенной территории Российской Федерации.

Исходя из первоначальных ГТД на самолеты (включая его компоненты (запчасти)), по которым ввозился товар на территорию Российской Федерации, режимом был заявлен режим "временного ввоза".

Пунктом 6 ст.212 ТК РФ установлено, что при реэкспорте временно ввезенных товаров либо их помещении под иные таможенные режимы суммы таможенных пошлин, налогов, уплаченные при частичном условном освобождении от уплаты таможенных платежей, возврату не подлежат.

Ссылка на первоначальные ГТД по самолетам имеется в графе 40 ГТД при вывозе запчастей в режиме реэкспорта.

Кроме того, в соответствии со ст. 322 ТК РФ налоговой базой для исчисления таможенных пошлин, налогов является таможенная стоимость товаров и их количество, которые определяются на момент декларирования товаров при их помещении под выбранный таможенный режим.

В соответствии с п. 1 статьи 13 Закона РФ "О таможенном тарифе" от 21 мая 1993 года N 5003-1 при изменении таможенного режима таможенной стоимостью товаров является таможенная стоимость товаров, определенная в соответствии с настоящим Законом на день принятия таможенным органом таможенной декларации при их первом помещении под таможенный режим после фактического пересечения ими таможенной границы Российской Федерации, если иное не установлено таможенным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, изменение (определение заново) принятой таможенным органом в установленном порядке таможенной стоимости воздушных судов, помещенных после пересечения ими таможенной границы Российской Федерации под таможенный режим временного ввоза, при ремонте ВС не производится.

В решении также указывается, что имеет место факт невозможности идентификации запасных частей вывезенных в режиме реэкспорта, снятых с самолетов, ввезенных в режиме временного ввоза.

Согласно ст. 390 ТК РФ, идентификация товара выражается в использовании в таможенных целях пломб, печатей, буквенной и иной маркировки, идентификационных знаков, транспортных (перевозочных), коммерческих и иных документов, проставлении штампов, взятии проб и образцов товаров, их подробном описании; составлении чертежей; изготовлении масштабных изображений, фотографий, иллюстраций и других средств идентификации с обязательным фиксированием примененного вида идентификации в таможенных документах посредством проставления личной номерной печати и личной подписи должностного лица Таможенного органа.

Основным документом при проведении таможенного оформления товаров, перемещаемых в коммерческих целях через таможенную границу Российской Федерации, является грузовая таможенная декларация (далее - ГТД).

ГТД - официальный документ, составляемый по установленной форме и используемый для выполнения таможенных формальностей при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации и при изменении таможенного режима, под который помещались товары.

Средствами идентификации также являются паспорта запчастей, компонент-листы самолетов согласно Полного перечня компонентов самолета, чертежи и другие аналогичные подтверждающие документы, которые предоставляются Таможенному органу для идентификации товара, заявленного в ГТД в соответствующем таможенном режиме.

По каждому воздушному судну имеется Полный перечень компонентов самолета (AIRCRAFT FULL INVENTORY), в котором перечислены все агрегаты, системы, детали, и т.п., имеющие серийные номера.

На момент получения воздушных судов обществу по каждому самолету лизингодателем предоставлены в момент приемки-передачи самолетов Полный перечень компонентов самолета (AIRCRAFT FULL INVENTORY). В данном Перечне запасные части указываются по серийным номерам и номерам материалов.

Выпуск товаров таможенным органом является результатом проведения проверки таможенной декларации, иных документов и товаров при таможенном оформлении, включая процедуру идентификации товара.

Таким образом, наличие отметки на ГТД "выпуск разрешен", личной номерной печати, даты и личной подписи должностного лица Таможенного органа свидетельствует об идентификации товара и правильного применения по отношению к товару таможенного режима.

Согласно пп.2 п.2 ст.151 НК РФ, при вывозе товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме реэкспорта уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации суммы налога возвращаются налогоплательщику в порядке, предусмотренном таможенным законодательством Российской Федерации определяемом ст. 356 ТК РФ.

В ст. 356 ТК РФ установлен перечень случаев, когда возврат таможенных платежей осуществляется в течение одного года. Так, возврат таможенных пошлин, налогов производится в случае:

4) если восстановлен режим наиболее благоприятствуемой нации или тарифных преференций;

Пунктом 6 ст.212 ТК РФ установлено, что при реэкспорте временно ввезенных товаров либо их помещении под иные таможенные режимы суммы таможенных пошлин, налогов, уплаченные при частичном условном освобождении от уплаты таможенных платежей, возврату не подлежат.

Данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Таким образом, при вывозе использованных запчастей снятых с самолетов в режиме "реэкспорта", ввезенных в РФ с первоначально заявленным таможенным режимом "временного ввоза" с применением частичного освобождения от уплаты таможенных пошлин и налогов, при котором согласно п.6 ст. 212 ТК РФ таможенные пошлины и налог не возвращается.

В решении налоговый орган указывает на обязанность общества восстанавливать сумму НДС, уплаченную таможенным органам при ввозе на территорию РФ по реэкспортируемым товарам ранее принятую к вычету при приобретении товаров, которая по их мнению вытекает из статьи 170 НК РФ.

Пункт 3 статьи 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Рэкспорт товаров к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ, не относится.

Ссылка инспекции при фактических обстоятельствах на п.2. ст. 151 НК РФ несостоятельна, поскольку согласно указанной статьи Кодекса НДС уплаченный на таможне, возвращается налогоплательщику в порядке, предусмотренном таможенным законодательством РФ (п. 1 ст. 240, ст. ст. 242, 356 Таможенного кодекса РФ) только в случае если товар бракованный или с дефектами и не использовался и не ремонтировался и возвращается продавцу в течение шести месяцев со дня его выпуска в свободное обращение и помещенный под режим реэкспорта.

Кроме того, налоговым органом доначислен налог на имущество за 2006 год в размере -111 425 рублей и за 2007 год в размере - 129 170 рублей.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Поскольку, целью выездной налоговой проверки, является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (п.2 ст.87 НК РФ), налоговый орган при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, должен учитывать как выявленную недоимку, так и переплаты налога.

Учитывая, что доначисленная сумма налога на имущество, по правилам ст.264 НК РФ, уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль, налоговый орган при принятии решения о доначислении налога на прибыль должен был учесть переплату по налогу на имущество, уменьшающую налоговую базу по налогу на прибыль, т.е. доначисление налога на прибыль, в размере (240 594 х 24%) 57 743 рублей незаконно.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование об уплате налога, пени, штрафа N 688 по состоянию на 21.01.2010 года в обжалуемой части подлежит признанию незаконным в связи с вышеизложенными обстоятельствами по обжалуемому решению, на основании которого заявителю выставлено и направлено обжалуемое требование.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2010 г. по делу N А40-8749/10-118-124 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова