Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2010 г. N 09АП-14859/2010

г. Москва

"21" июля 2010 г.

Дело N А40-14769/10-97-136

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Смирнова О.В., Пирожкова Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Машиным П.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эмерал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2010 года

по делу N А40-14769/10-97-136, принятое в составе судьи Китовой А.Г., арбитражных заседателей Коновалова А.В., Вильдянова Ф.А.

по иску ООО "ГП СМУ-2"

к ООО "Эмерал"

о взыскании денежных средств в размере 643.847.857 руб. 33 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Евсеев А.С. по доверенности N 399/03-10/249-1 от 15.03.2010; Наумова Е.С. по доверенности N 215 от 01.10.2009;

от ответчика: Аракелян А.В. по доверенности N 07 от 13.07.2010;

УСТАНОВИЛ

ООО "ГП СМУ-2" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Эмерал" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 722.329.907 руб. 88 коп., из которых 388.237.500 руб. - сумма займа, 64.267.345 руб. 38 коп. - проценты на сумму займа, 269.825.062 руб. 50 коп. - пени за нарушение обязательств (с учетом изменения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16 апреля 2010 года принято к производству встречное исковое заявление ООО "Эмерал" о взыскании с ООО "ГП СМУ-2" убытков в размере 1.211.608.556 руб., из которых: 399.846.056 руб. - убытки, 811.762.500 руб. - сумма неисполненного обязательства по договору займа от 23.04.2008 N 2304/08.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2010 года исковые требования ООО "ГП СМУ-2" удовлетворены частично (с учетом применения ст. 333 ГК РФ), в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Эмерал" отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Эмерал" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что истец в нарушение условий договора перечислил 388.237.500 руб., не предоставление денежных средств в размере 811.762.500 руб. послужило причиной невыполнения ООО "Эмерал" своих обязательств перед ОАО "Московская городская электросетевая компания", дело рассмотрено в незаконном составе суда.

Представитель ООО "Эмерал" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представители истца в судебном заседании возражали против требований апелляционной жалобы по доводам отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения в оспариваемой части проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, доводы отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, присутствовавших в судебном заседании, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2010 года по делу N А40-14769/10-97-136 отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.04.2008 между ООО "ГП СМУ-2" (займодавец) и ООО "Эмерал" (заемщик) был заключен Договор займа, в соответствии с условиями которого заимодавец обязуется передает заемщику целевой заем на сумму 1.200.000.000 руб., а заемщик обязуется возвратить сумму займа 30.10.2009 и уплатить проценты на сумму займа в размере 11,67 % годовых от суммы займа.

В соответствии с п. 2.1 договора займодавец обязан передать заемщику сумму займа в срок до 30 апреля 2008 года. Моментом передачи денег считается момент перечисления суммы займа на банковский счет заемщика.

Факт перечисления займодавцем заемщику денежный средств в сумме 388.237.500 руб. подтверждается платежными поручениями от 22.04.2008 N 8471, от 16.05.2008 N 8728, от 20.05.2008 N 8762, от 17.11.2008 N 10718, от 24.11.2008 N 11883, от 29.12.2008 N 12182, от 22.01.2009 N 144.

Заемщик обязательства по договору надлежащим образом не исполнил, а именно, не произвел возврат заемных денежных средств и не выплатил проценты за пользование займом.

Требование истца об исполнении ответчиком обязательств по возврату займа и уплате процентов от 12.01.2010 N ДС-4 ответчиком отставлено без удовлетворения.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу ч. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В ч. 3 ст. 810 ГК РФ закреплено, что если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Наличие у ответчика задолженности перед истцом подтверждается материалами дела.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлено.

Также признается правомерным вывод арбитражного суда первой инстанции о применении положений ст. 333 ГК РФ и уменьшении размера неустойки за нарушение срока уплаты процентов за пользование суммой займа до 20.000.000 руб., поскольку, как указал арбитражный суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, подлежащая уплате сумма пени (неустойка) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм права а также, конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о взыскании с заявителя апелляционной жалобы в пользу истца денежных средств в размере 472.504.845 руб. 38 коп., из которых: 388.237.500 руб. - сумма займа, 64.267.345 руб. 38 коп. - проценты за пользование займом, 20.000.000 руб. - пени за нарушение исполнение обязательств, поскольку ответчик установленные сроки не исполнил обязательства по возврату денежных средств, хотя должны были это сделать в силу ст. ст. 309 - 310, 819 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Арбитражный суд г. Москвы правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о возмещении убытков и суммы неисполненного обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Исходя из норм ст. 812 ГК РФ, если заемщику переданы деньги или вещи в меньшем количестве, чем указано в договоре займа, договор считается заключенным на то количество денег или вещей, которое передано заемщику реально.

Таким образом, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

Реальный характер договора займа означает, что даже при наличии между заемщиком и заимодавцем письменного соглашения, по которому последний взял на себя обязанность предоставить заемщику определенную денежную сумму или количество вещей, на стороне заемщика не возникает права требовать от заимодавца исполнения этой обязанности, поскольку само заемное обязательство не может считаться возникшим до момента фактической передачи заимодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику.

Девятый арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что договор займа от 23.04.2008 N 2304/08 сторонами заключен на сумму перечисленных ООО "Эмерал" денежных средств в размере 388.237.500 руб., в связи с чем, у ООО "Эмерал" возникло обязательство по возврату указанной суммы займа в определенный договором срок до 30.10.2009.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что истец в нарушение условий договора перечислил только 388.237.500 руб., признается несостоятельной.

Довод апелляционной жалобы о том, что не предоставление денежных средств в размере 811.762.500 руб. послужило причиной невыполнения ООО "Эмерал" своих обязательств перед ОАО "Московская городская электросетевая компания", подлежит отклонению по следующим основаниям.

ООО "Эмерал" в обоснование доводов по встречному иску указало на то, что заемные средства предоставлялись Ответчику для оформления и согласования проектных документов по строительству многофункционального торгового комплекса на земельном участке 25-26 км МКАД (ЮАО г. Москвы), предусмотренного Распоряжением Правительства Москвы от 12.03.2004 N 408-РП, а также для целей погашения кредитной задолженности заемщика. Однако, истец по первоначальному иску, по мнению ответчика, в нарушении условий обязательств по договору займа от 23.04.2008 N 2304/08 перечислил ответчику разными суммами в период с 23.04.2008 по 22.01.2009 денежные средства в размере 388.237.500 руб., тем самым не передал ответчику 811.762.500 руб., на которые он рассчитывал., что причинило ответчику вред, выраженный в том, что денежные средства, на которые он рассчитывал для использования по целевому назначению не были получены, был сорван процесс оформления и согласования проектных документов по строительству многофункционального торгового комплекса на земельном участке 25-26 км МКАД (ЮАО г. Москвы), что повлекло несвоевременный возврат заемных средств. В связи с неполным перечислением ООО "ГП СМУ-2" денежных средств, определенных договором, ООО "Эмерал" не выполнены обязательства перед ОАО "Московская городская электросетевая компания" по уплате 532.109.200 руб. ОАО "Московская городская электросетевая компания" с ООО "Эмерал" расторгнут договор от 27.09.2007 N ПМ-07/8961-07, в связи с чем, ООО "Эмерал" на невыгодных условиях заключило с ОАО "Московской объединенной электросетевой компанией" заключен договор от 01.02.2010 ИА-09-305-1150 (670), разница в стоимости оказания услуг составила 399.846.053 руб., что, по мнению ООО "Эмерал", является суммой причиненных ООО "Эмерал" убытков.

Согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: противоправность действия/бездействия ООО "ГП СМУ-2", наличие убытков и их размер, причинно-следственную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, вину лица в причинении убытков, размер требуемых убытков.

Таким образом, обязательство вследствие причинения вреда возникает при наличии в совокупности следующих оснований: противоправность деяния (действия, бездействия), наличия вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями для истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков.

Условия договора займа не содержат положений, обязывающих ООО "ГП СМУ-2" предоставить заем для цели исполнения обязательств ответчика ООО "Эмерал" перед ОАО "Московская городская электросетевая компания".

Доказательств зависимости факта не предоставления суммы займа в размере 811.762.500 руб. и не исполнения обязательств перед ОАО "Московская городская электросетевая компания" по уплате 532.109.200 руб. не представлено ни в арбитражный суд первой инстанции, ни в арбитражный апелляционный суд.

Довод апелляционной жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе суда также не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Замена выбранных сторонами арбитражных заседателей должна производиться с соблюдением установленного ст. 8 АПК РФ принципа равноправия сторон, следуя которому арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Согласно части 4 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей и заявление о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя разрешаются арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 159 настоящего Кодекса.

При рассмотрении заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя суд обязан проверить, имеются ли установленные частью 1 статьи 21 настоящего Кодекса обстоятельства, при которых данный кандидат не может участвовать в качестве арбитражного заседателя в рассмотрении конкретного дела. Наличие указанных обстоятельств является основанием отказа в удовлетворении заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя. При этом суд предлагает соответствующей стороне выбрать другую кандидатуру в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи.

В силу п. 5 ст. 19 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражные заседатели пользуются правами и несут обязанности судьи.

Арбитражное процессуальное законодательство не наделяет суды правом инициировать замену арбитражных заседателей по собственному усмотрению, нарушая тем самым основополагающий принцип неизменности состава суда.

Применительно к правовой позиции, выраженной в пункте 7 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ", при наличии оснований для замены арбитражных заседателей суд обязан был вынести мотивированное определение о замене арбитражных заседателей с указанием оснований к их замене, предложить в десятидневной срок до начала судебного разбирательства соответствующей стороне выбрать другую кандидатуру в порядке, установленном ч. 3 ст. 19 АПК РФ и только в том случае, если сторона кандидатуру другого арбитражного заседателя не выбрала, председательствующий вправе был самостоятельно определить кандидатуру арбитражного заседателя.

Из протокола судебного заседания, состоявшегося 16.04.2010, усматривается, что арбитражный заседатель Горшков Г.С. повторно не явился в судебное заседание, что послужило основанием для его замены на Коновалова А.В.

При этом суд указал, что кандидатура Горшкова Г.С. была заявлена истцом. Решая вопрос о замене арбитражного заседателя, суд произвел замену с учетом мнения истца.

Между тем, кандидатура второго арбитражного заседателя - Вильдянова Ф.А. была заявлена ответчиком, что не повлекло нарушение прав ответчика.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на его обоснованность и законность, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В то же время, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд г. Москвы правильно применил подлежащие применению нормы материального и процессуального права, принятое решение является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2010 года по делу N А40-14769/10-97-136 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Д.В. Пирожков О.В. Смирнов