Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2010 г. N 09АП-13279/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2010 г. N 09АП-13279/2010, 09АП-11176/2010, 09АП-19151/2010

Город Москва

N 09АП-13279/2010-АК, 09АП-11176/2010-АК, 09АП-19151/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Н.Н. Кольцовой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Гражданпромстрой-97", ИФНС России N 15 по г. Москве, МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2010

по делу N А40-126665/09-112-924, принятое судьей В.Г. Зубаревым

по заявлению ООО "Гражданпромстрой-97"

к МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу, ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительными решения в части и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Захаров Ю.В. по дов. от 25.09.2009

от заинтересованных лиц:

МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Коровина С.В. по дов. N 03-28/33807/3

ИФНС России N 15 по г. Москве - Яковлева М.П. по дов. от 28.12.2009 N 02-18/82056

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гражданпромстрой-97" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16.03.2009 N 12-27/116 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 543 846 руб., начисления пени в размере, начисленном на указанные суммы налогов, предложения уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 10 192 247,36 руб., по НДС в размере 29 496 309 руб., по НДФЛ в размере 8 502 735 руб. и соответствующую сумму пени и штрафа, и к ИФНС России N 15 по г. Москве (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным требования от 04.09.2009 N 44531 в полном объеме (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 15.02.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными решение МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16.03.2009 N 12-27/116 в части предложения уплатить НДФЛ в размере 2 299 000 руб. и предложения удержать НДФЛ в размере 8 502 735 руб. и уплатить соответствующие суммы пени и штрафа; требование ИФНС России N 15 по г. Москве от 04.09.2009 N 44531 в части суммы удержанного НДФЛ 2 299 000 руб. и суммы 8 502 735 руб. не удержанного и не уплаченного НДФЛ и соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Налоговые органы представили отзывы на апелляционную жалобу общества.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 31.03.2008 по 22.10.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 09.12.2008 N 104 и вынесено решение от 16.03.2009 N 12-27/116, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123, п.1 ст.126 Кодекса в виде штрафа в сумме 1 600 393 руб.; начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в сумме 20 627 781,87 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ в сумме 44 103 182 руб., штраф, пени, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком в завышенных размерах по налогу на прибыль, в сумме 1 441 757 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 8 518 442 руб., перечислить указанную сумму в бюджетную систему РФ отдельным платежным поручением, представить сведения 2-НДФЛ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 11.06.2009 N 216 оставило оспариваемое решение инспекции без изменения.

В связи с изменением своего местонахождения общество перешло на налоговый учет в ИФНС России N 15 по г. Москве.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В своих апелляционных жалобах стороны не указали обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе общество утверждает, что по взаимоотношениям с ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани" проявило должную осмотрительность и осторожность. Инспекцией не представлено доказательств того, что общество на момент заключения договоров знало или должно было знать о том, что данные юридические лица являются недобросовестными. Реальность хозяйственных операций по поставке товара инспекцией не опровергнута. Контрагенты общества на момент заключения сделок в установленном порядке зарегистрированы в ЕГРЮЛ. Общество запросило и получило у контрагентов документы, подтверждающие полномочия исполнительного органа (генерального директора).

Факт непредставления отчетности или представления нулевой отчетности, отсутствия по адресу местонахождения сам по себе не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Из анализа положений ст.ст.171, 172 Кодекса следует, что для получения вычетов по НДС налогоплательщиком должно быть обеспечено выполнение следующих условий: наличие счета-фактуры установленной формы и выделения в нем суммы налога; в период до 01.01.2006 наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; принятие на учет товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов; использование товара (работ, услуг) в деятельности, подлежащей обложению НДС, или приобретение их для перепродажи.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, отсутствие первичных документов, нарушение правил их оформления, недостоверность информации, внесенной в документы, несоответствие одних первичных документов другим свидетельствует о невыполнении одного или нескольких условий, несоблюдение любого из которых исключает получение права на вычеты по НДС.

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Элигос", ООО "Син Компани" и ООО "СтройТехМонтаж" не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность, не находятся по юридическому адресу, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела письма ИФНС России N 27 по г. Москве от 08.09.2008, ИФНС России N 28 по г. Москве от 06.05.2008, ИФНС России по Ленинскому району г. Барнаула от 28.05.2008 и от 08.09.2008, ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска от 27.08.2009.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Ссылка общества на то, что налоговые органы обязаны добиться от контрагентов надлежащего исполнения возложенных на них обязанностей, в связи с чем применение налоговых вычетов обществом обоснованно, несостоятельна, поскольку правильность и своевременность уплаты налогов является обязанностью налогоплательщика, который обязан представлять в налоговые органы документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов и содержащие достоверную и непротиворечивую информацию.

Как усматривается из материалов дела, общество документально не подтвердило факт проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Так, ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани" оплату от общества за выполненные работы (поставленные товары, оказанные услуги) не получали.

Согласно представленным обществом документам расчет общества с ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани" за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги производился путем передачи простых векселей банков ОАО "УралСиб" и АБ "Газпромбанк".

Между тем, согласно сведениям указанных банков, ни одна из передаточных надписей векселей, участвующих в оплате, не свидетельствует об их передаче от общества указанным контрагентам. На оборотной стороне векселей в перечне для индоссамента указаны только физические лица.

Все переданные векселя погашены (обналичены) физическими лицами, не являющимися представителями или работниками указанных контрагентов, а являющимися работниками общества.

В ходе допроса лиц, состоявших в трудовых отношения с обществом и обналичивших векселя (Сосковой Л.С, Горбатовой А.В., Темниковой Ю.В., Ефимовой Н.А.), а также руководителя общества Смирнова В.А. установлено, что контрагентам денежные средства от обналичивания векселей не передавались.

Так, согласно протокола допроса бывшего главного бухгалтера общества Сосковой Л.С. от 22.10.2008 N 178 заполненные векселя с печатями контрагентов (ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани") передавал из Москвы или привозил и давал обналичить руководитель общества Смирнов В.А., денежные средства от обналичивания векселей также передавались или лично забирал Смирнов В.А.

Между тем факт поездки в Москву для приобретения и передачи векселей материалами дела не подтвержден.

Согласно протокола допроса бывшего заместителя главного бухгалтера общества Горбатовой А.В. от 22.10.2008 N 179 векселя частично получены в банке, частично от руководителя общества Смирнова В.А., частично по согласию свидетеля денежные средства по векселям перечислены на картсчет Горбатовой А.В. Денежные средства от обналичивания векселей Горбатовой А.В. в кассу ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани" лично не вносились, а передавались руководителю общества Смирнову В.А. или бывшему главному бухгалтеру общества Сосковой Л.С., которая в присутствии Горбатовой А.В. пересчитывала денежные средства и передавала их Смирнову В.А. Впоследствии Смирновым В.А. передавались выписанные на имя Горбатовой А.В. приходно-кассовые ордера.

Согласно протоколу допроса бывшего бухгалтера общества Темниковой Ю.В. от 22.10.2008 N 181 векселя ей переданы бывшим главным бухгалтером общества Сосковой Л.С. Денежные средства от обналичивания векселей свидетелем передавались Сосковой Л.С, которая передавала их руководителю общества Смирнову В.А. Темниковой Ю.В. отдавались выписанные приходно-кассовые ордера, какая печать стояла на приходно-кассовых ордерах Темникова Ю.В. не помнит.

Согласно протоколу допроса бывшего работника общества Ефимовой Н.А. от 07.11.2008 N 1 векселя ей переданы бывшим главным бухгалтером общества Сосковой Л.С., которая передавала их руководителю общества Смирнову В.А. Ефимовой Н.А. отдавались выписанные корешки приходно-кассовых ордеров от ООО "СтройТехМонтаж".

При этом доказательства представления в инспекцию приходно-кассовых ордеров, на которые указывают свидетели, в материалах дела отсутствуют.

Согласно протоколу допроса руководителя общества Смирнова В.А. от 22.10.2008 N 180 свидетель отрицает факт передачи ему денежных средств от обналичивания векселей.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что обналичивание векселей работниками бухгалтерии общества осуществлялось по договоренности с контрагентами на основании выданных ими доверенностей.

Между тем, материалами дела подтверждено, что векселя приняты банками к оплате от указанных лиц без доверенностей, о чем свидетельствуют заявления физических лиц, акты приема-передачи векселей, оборотная сторона векселей.

Передача денежных средств обществом организациям ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж", ООО "Син Компани", согласно кассовой книге и первичным документам, не осуществлялась, а Смирновым В.А. какие-либо документы, подтверждающие передачу обналиченных денежных средств контрагентам, не представлены.

Учитывая изложенное, ООО "Элигос", ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Син Компани" не получали спорные векселя, а также обналиченные денежные средства.

Общество не представило документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога.

В ходе проверки установлено, что векселя и акты приема-передачи векселей содержат противоречивую информацию.

Так, вексель У6301 N 0056925 составлен 31.08.2005, однако общество данный вексель передало ООО "Элигос" по акту приема-передачи 27.08.2005.

Векселя У6301 N 0056924, У6301 N 0056917, У6301 N 0056931 составлены 31.08.2005, 01.08.2005, 21.09.2005 соответственно, однако общество данные векселя передало ООО "Син Компани" 25.07.2005.

Таким образом, общество передавало векселя своим контрагентам в качестве оплаты раньше, чем они были выданы банками.

Дата обналичивания и передачи векселей У6301 N 0056932, У6301 N 0056930, У6301 N 0056929, У6301 N 0056914, У6301 N 0056915 физическими лицами более ранняя, чем дата передачи контрагентам, в связи с чем обналичивание векселей происходило ранее, чем они были переданы обществом контрагентам.

Ссылка общества на то, что проставление ошибочных дат в актах приема-передачи векселей могло произойти вследствие технической ошибки, несостоятельна.

В соответствии со ст.143, 144 ГК РФ вексель относится к ценным бумагам, который должен содержать обязательные реквизиты, в том числе дату.

Ошибка в дате векселя следует расценивать как отсутствие в ценной бумаге обязательного реквизита, влекущее в силу п.2 ст.144 ГК РФ ее ничтожность.

Векселя и акты приема-передачи являются платежными документами.

В силу п.5 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Доказательств того, были ли внесены какие-либо изменения в акты приема-передачи векселей, апелляционному суду не представлено, соответственно, факт оплаты товаров векселями нельзя считать подтвержденным.

При таких обстоятельствах, поскольку векселя и акты приема-передачи указанных векселей содержат недостоверную информацию и не могут являться подтверждающими первичными документами, принятыми к бухгалтерскому учету, общество неправомерно заявило налоговый вычет по данному эпизоду. Целью проведенных операций с векселями является неправомерное предъявление к возмещению из бюджета НДС.

В ходе налоговой проверки также установлено, что ООО "Элигос" и ООО "СтройТехМонтаж", заключая договоры на выполнение объемов работ, не состояли на налоговом учете по месту осуществления деятельности. Техника и механизмы, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ, на учет также не поставлены. ООО "Син Компани" поставляло обществу товарно-материальные ценности, в то время как в правоустанавливающих документах ООО "Син Компании" указан вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами. ООО "СтройТехМонтаж", согласно представленным документам, осуществляло обустройство месторождения при отсутствии у него в собственности каких-либо транспортных средств.

Доказательств обратного общество не представило.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что обществом не соблюдены условия для применения налоговых вычетов, установленных ст.171, 172 Кодекса, в связи с чем право на вычеты по НДС в размере 11 581 218 руб., предъявленного ему ООО "Элигос", ООО "Син Компани" и ООО "СтройТехМонтаж", обществом не подтверждено.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что пояснения, данные директором ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология", не является допустимым доказательством, поскольку являются недостоверными, противоречивыми. Кроме того, в ходе опроса свидетель не был предупрежден об уголовной ответственности.

Абрамов А.А. не только подписывал первичные документы, но и как генеральный директор получал по векселям денежные средства в оплату, а также поручал получить денежные средства по доверенностям другим сотрудникам общества.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с п.6 ст.169 Кодекса, п.3 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, счета-фактуры подписываются руководителем организации и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Материалами дела установлено, что представленные обществом договоры от 30.03.2004 N 12/12, от 01.03.2004 N 9/4, счета-фактуры от 01.10.2004 N 8, от 08.10.2004 N 9, от 12.10.2004 N 11, от 15.10.2004 N 12, от 29.10.2004 N 13, от 01.11.2004 N 14 подписаны исполнительным директором ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" Бычковым С.А.

Между тем, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие его полномочия.

Таким образом, первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, поскольку согласно протоколу допроса генерального директора ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" Абрамова А.А. от 08.05.2008 N 115 он Бычкова С.А. не знает, приказ о назначении его исполнительным директором не подписывал.

Согласно объяснениям генерального директора ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" Абрамова А.А. от 22.10.2008, а также протоколу допроса свидетеля от 08.05.2008 N 115, у ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" с обществом финансово-хозяйственные отношения отсутствовали. ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" в его лице, как руководителе, договоров с обществом не заключало, полномочий на заключение от имени ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" договоров он никому не давал.

Таким образом, между обществом и ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" финансово-хозяйственные отношения отсутствовали.

За выполненные работы с ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" общество частичную оплату производило путем передачи простых векселей. По акту приема-передачи векселей от 30.05.2009 векселя в счет оплаты по договору от 01.03.2004 N 9/4 и от 30.03.2004 N 12/12 переданы от общества ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" в лице исполнительного директора Бычкова С.А.

По результатам проведения контрольных мероприятий инспекцией установлено, что денежные средства по обналиченным векселям получили физические лица, являющиеся работниками общества, Ефимова Н.А., Соскова Л.С., Темникова Ю.В., а также Абрамов А.А.

Согласно протоколам допросов от 08.05.2008 N 115, от 12.02.2009 N 268, генеральный директор ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" Абрамов А.А. пояснил, что как руководитель векселя не получал и не давал указаний для их обналичивания. По факту обналичивания векселя У6301 N 0239388 указал, что полученные денежные средства передал в бухгалтерию общества.

Согласно протоколам допросов от 22.10.2008 N 178 Сосковой Л.С., от 22.10.2008 N 181 Темниковой Ю.В., от 07.11.2008 N 1 Ефимовой Н.А. денежные средства по векселям получал руководитель общества Смирнов В.А.

Между тем документов, подтверждающих передачу обналиченных денежных средств контрагентам, представлено не было.

Тот факт, что ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" векселя не получало, подтвержден отсутствием указания наименования организации на оборотной стороне векселей в перечне для индоссамента.

Кроме того, как следует из пояснений представителей налоговых органов, в производстве Следственного Управления при УВД по г. Новый Уренгой Ямало-Ненецкого автономного округа находилось уголовное дело N 200902476/50, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного п."б" ч.2 ст.199 УК РФ в отношении руководителя общества Смирнова В.А.

Согласно документам, представленным Следственным Управлением при УВД по г. Новый Уренгой по запросу инспекции от 09.12.2009 N 03-28/32070, Абрамов А.А., являясь генеральным директором ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология", в протоколе допроса от 17.06.2009, от 10.12.2009 опровергает факт наличия финансово-хозяйственных отношений между обществом и ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология". По факту обналичивания векселя обществом Абрамов А.А. пояснил, что полученные по векселю денежные средства переданы им бухгалтером Смирнова В.А.

Более того, Новоуренгойский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа признал Смирнова В.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.199 ч.2 п."б" УК РФ (уклонение от уплаты налогов и сборов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере).

Приговором суда от 29.12.2009 установлено, что сделка общества с ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология" носила формальный характер и направлена была не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение экономической прибыли от нее, а исключительно на незаконное завышение суммы налога на добавленную стоимость, подлежащую вычету, путем включения сумм налога предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении на территории товаров (работ, услуг) по мнимой сделке, а также уклонения от уплаты налога на прибыль организаций.

Согласно п.4 ст.69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено и правильно установлено судом первой инстанции, что счета-фактуры и другие первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, а также содержат недостоверную и противоречивую информацию. Кроме того, отсутствуют документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога. Таким образом, обществом не подтверждено право на применение вычетов по НДС.

В апелляционной жалобе общество утверждает, что инспекцией документально не подтверждено отсутствие у Смирнова В.А. права на подписание первичных документов (по взаимоотношениям с ООО "БурГазИнвест"). Генеральный директор ООО "БурГазИнвест" Мифтахутдинов Р.Р. не опрошен. Инспекцией не выяснено обстоятельство, связанное с правом Смирнова В.А. подписывать документы по доверенности.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

По результатам встречной налогового проверки ООО "БурГазИнвест" установлено, что организация не предоставляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, не располагается по юридическому адресу; состоит на учете в инспекции с 11.03.2005, генеральным директором является Мифтахутдинов Р.Р.; организация имеет признак фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации).

В соответствии с п.6 ст.169 Кодекса, п.3 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, счета-фактуры подписываются руководителем организации и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Материалами дела установлено, что представленные обществом договор от 01.04.2005 N б/н, счета-фактуры от 01.04.2005 N 1, от 04.05.2005 N 2, от 24.05.2005 N 3, от 01.07.2005 N 4, от 15.07.2005 N 5, от 25.07.2005 N 6, от 01.08.2005 N 7, от 16.08.2005 N 8, от 30.08.2005 N 9, от 01.09.2005 N 10, от 15.09.2005 N 11, от 30.09.2005 N 12 подписаны руководителем общества Смирновым В.А., полномочия которого ничем не подтверждены.

Согласно протоколу допроса руководителя общества Смирнова В.А. от 16.10.2008 N 174 он был наемным руководителем ООО "БурГазИнвест" с 25.11.2005 по 31.05.2007.

Однако подтверждающих документов в материалы дела не представлено.

Таким образом, апелляционный суд согласен с позицией инспекции о том, что первичные документы по взаимоотношениям общества с ООО "БурГазИнвест" подписаны неуполномоченным лицом.

В отношении хозяйственных операций с ООО "БурГазИнвест" общество представило документы о поставке обществу в проверяемый период товарно-материальных ценностей.

Между тем деятельностью контрагента по правоустанавливающим документам является оптовая торговля топливом, рудами, металлами и химическими веществами.

Какие-либо оправдательные документы, в том числе товарно-транспортные накладные, обществом не представлены, а информация о транспортировке железнодорожным или автомобильным транспортом в ходе проверки не подтверждена.

Таким образом, документы, подтверждающие, что ООО "БурГазИнвест" осуществляло поставку товарно-материальных ценностей обществу, отсутствуют.

В ходе налоговой проверки установлена взаимозависимость участников сделок.

Так, между обществом в лице генерального директора Смирнова В.А. и ООО "БурГазИнвест" в лице заместителя генерального директора Гашук И.В. заключен договор денежного займа с процентами от 05.04.2005 N 1.

При этом доверенностью от 05.04.2005 N 1 Смирнов В.А. уполномочил Гашук И.Д. быть его представителем по вопросу подписания и заключения договора займа с обществом.

Согласно протоколу допроса от 16.10.2008 N 174 Смирнов В.А. пояснил, что ООО "БурГазИнвест" денежные средства в срок не возвратило, в связи с чем произведен расчет самолетом-амфибией Че-27 003 по договору купли-продажи (счет-фактура от 15.11.2007 N 00000358). При этом Смирнов В.А. указал, что необходимости в самолете у общества не было.

По результатам проведения контрольных мероприятий, согласно представленному Инспекцией по Темрюкскому району Краснодарского края ответу от 13.11.2008 N 60708, установлено фактическое наличие данного самолета "Амфибия" Че-27 003 на территории филиала общества по адресу: Краснодарский край, Темрюкский район, ст. Курчанская, ул. Красная.

Согласно протоколу осмотра от 30.11.2008 N 183, фототаблице самолета "Амфибия" на момент осмотра территории самолет не эксплуатируется, находится в рабочем состоянии.

Таким образом, между взаимозависимыми лицами совершались сделки, которые приводили к необоснованному отнесению суммы НДС к возмещению из бюджета.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено и правильно установлено судом первой инстанции, что счета-фактуры и другие первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, а также содержат недостоверную и противоречивую информацию. Кроме того, отсутствуют документы, подтверждающие фактическую поставку товаров. Таким образом, обществом не подтверждено право на применение вычетов по НДС.

В апелляционной жалобе общество утверждает, что в представленных счетах-фактурах ООО "СибНефтеГазСтрой", ООО "Бриз", ООО "Стройкурортсервис", ООО "Торговый дом "Кавказ-Регион" имеются все необходимые реквизиты - указан ИНН и имеются номера счетов-фактур, а отсутствие в счетах-фактурах расшифровки подписи не является основанием для непринятия счета-фактуры.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно п.2 ст.169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст.169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-O, в силу п.2 ст.169 Кодекса в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п.5 и 6 ст.169 Кодекса, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" в счете-фактуре указывается код причины постановки на учет налогоплательщика-продавца и налогоплательщика-покупателя.

Пунктом 2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и п.13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов, в который, в частности, входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

В представленных счетах-фактурах ООО "СибНефтеГазСтрой", ООО "Бриз", ООО "Стройкурортсервис", ООО "Торговый дом "Кавказ-Регион" отсутствует КПП продавца и покупателя, расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера, порядковый номер, что также подтверждается протоколом допроса главного бухгалтера Бабаниной И.В. от 21.10.2008 N 175, которая подтвердила, что составленные и выставленные с нарушением счета-фактуры за 2005 г. не истребованы, а за 2006 г. истребованы, но исправленные счета-фактуры не представлены.

Довод апелляционной жалобы о том, что отсутствие в счетах-фактурах расшифровки подписи не может являться основанием для непринятия счета-фактуры, необоснован, поскольку у каждого счета-фактуры не только отсутствует расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера, но и имеется иная совокупность нарушений: отсутствие порядкового номера, отсутствие КПП продавца и покупателя, отсутствие подписи главного бухгалтера.

Таким образом, обществом в обоснование права на вычет по НДС представлены счета-фактуры, не соответствующие требованиям п.2 ст.169 Кодекса, в связи с чем они не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд, отказывая в удовлетворении требований в части признания п.2.2.2.3 решения, вышел за рамки доводов, приведенных инспекцией в качестве основания для доначисления налога на прибыль. Таким основанием для инспекции явилось признание сделок недействительными по ст.169 ГК РФ, поскольку, по мнению инспекции, целью заключения сделок являлось уклонение от уплаты обязательных платежей.

Данный довод отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество представило договор на выполнение субподрядных работ от 30.04.2005 N 1, заключенный с ООО "СтройТехМонтаж" в лице генерального директора Карась А.А., согласно которому ООО "СтройТехМонтаж" выполняет собственными силами и средствами строительство автодорог и общественные работы на обустройстве Заполярного НГКМ.

ООО "СтройТехМонтаж" выставило обществу счета-фактуры от 30.06.2005 N 1, от 30.09.2005 N 3, от 30.09.2005 N 2, от 20.12.2005 N 4 на общую сумму без НДС 29 364 406 руб., по которым обществом произведен расчет путем передачи простых векселей по актам приема-передачи векселей.

Общество представило договор на выполнение субподрядных работ от 01.02.2004, заключенный с ООО "Элигос" в лице генерального директора Хабаровой Т.А., согласно которому ООО "Элигос" выполняет собственными или привлеченными силами и средствами строительство объектов филиала "Тюменбургаз".

ООО "Элигос" выставило обществу счет-фактуру от 28.02.2005 N 00000029 на сумму без НДС 13 119 958 руб., по которым обществом произведен расчет путем передачи простых векселей по актам приема-передачи векселей.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что контрагенты общества ООО "Элигос" и ООО "СтройТехМонтаж" не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность, отсутствуют по юридическому адресу; оплату за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги не получали в связи с тем, что обналичивание простых векселей осуществлено физическими лицами, не являющимися представителями или работниками указанных контрагентов, а работниками общества.

Кроме того, векселя и акты приема-передачи векселей содержат противоречивую информацию.

В актах выполненных работ отсутствуют наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность ее оформления. В актах имеется ссылки на договоры, однако в договоре от 30.01.2005 N 1 указан срок его действия с 01.03.2004 по 31.12.2004, а в договоре от 01.02.2004 не определен срок начала и окончания его действия.

Таким образом, указанные расходы не могут быть признаны экономически оправданными и документально подтвержденными. Предъявленные в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли и подлежащего уплате налога на прибыль организаций документы в своей совокупности с достоверностью не подтверждают реальность произведенных операций.

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что получение работниками бухгалтерии общества денежных средств осуществлялось по договоренности с контрагентами на основании выданных ими доверенностей. Фактически векселя передавались контрагентам по актам приема-передачи, при этом на оборотной стороне векселей общество совершало передаточную запись (ставилась печать и подпись уполномоченного лица).

Полученные показания свидетелей не могут быть достоверными, поскольку объяснения физических лиц не содержат предупреждения об уголовной ответственности о даче заведомо ложных показаний. Кроме того, сотрудники ОВД, получившие объяснения, не были включены в состав проверяющих выездной проверки, в связи с чем не имели полномочий проводить опрос свидетелей в порядке ст.90 Кодекса.

Все протоколы допроса свидетелей, составленные при производстве действий по налоговому контролю в отношении общества, соответствуют требованиям ст.ст.90, 99 Кодекса.

При этом, из содержания протоколов усматривается, что при допросе свидетелей инспекция предупредила соответственно Соскову Л.С, Горбатову А.В., Смирнова В.А., Темникову Ю.В., Ефимову Н.А., Абрамова А.А., Бабанину И.В. об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст.128 Кодекса. Имеются подписи опрашиваемых лиц.

Отсутствие в протоколах допроса предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не является нарушением, поскольку отсутствуют нормы действующего законодательства, обязывающие или дающие право налоговому органу делать подобные предупреждения.

Кроме того, протоколы указанных лиц получены не в рамках уголовного процесса или иного процесса, которым предусмотрено получение названных доказательств в таком виде, чтобы они являлись допустимыми в арбитражном процессе, а предупреждены как свидетели лишь для целей налогового контроля об ответственности за отказ, уклонение или дачу заведомо ложных показаний в виде штрафа в соответствии со ст.128 Кодекса.

Положения ст.90 Кодекса РФ не требуют предупреждения свидетеля именно об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Ссылка общества на постановления ФАС МО от 04.05.2009 N КА-А41/3492-09 и от 07.04.2009 N КА-А40/884-09 не может быт принята судом, поскольку в указанных постановлениях не содержится информации о том, кто осуществлял допрос свидетелей: налоговый орган в рамках налогового контроля либо иные органы при производстве предварительного расследования в рамках УК РФ.

Таким образом, пояснения опрашиваемых физических лиц, полученные инспекцией, являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку оформлены в соответствии со ст.90, 99 Кодекса.

Довод общества о неправомерном использовании инспекцией данных, полученных в ходе проведения органами внутренних дел оперативно-розыскных мероприятий, отклоняется судом.

В соответствии со ст.36 Кодекса по запросу налоговых органов участие органов внутренних дел в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно п.33 ст.11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставлено право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Приказом МВД России N 495, ФНС РФ N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 утвержден порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений, п.14 которого установлено, что к материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел.

Согласно п.4 ст.11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В состав проверяющей группы решением о внесении дополнений (изменений) от 14.10.2008 N 315 в решение инспекции о проведении выездной налоговой проверки включен Храмцов К.М., оперуполномоченный ОРЧ по налоговым преступлениям при УВД по ЯНАО, капитан милиции, которым получены объяснения от Абрамова А.А. от 22.10.2008г., Смирнова В.А. от 15.10.2008, Сосковой Л.С. от 17.10.2008, Горбатовой А.В. от 22.10.2008.

Таким образом, данный сотрудник правомерно является лицом, которое вправе участвовать в проведении мероприятий налогового контроля и получать все необходимые доказательства, следовательно, указанные объяснения являются доказательствами по настоящему делу.

Кроме того, общество в апелляционной жалобе утверждает, что протоколы допроса свидетеля Карась А.А. не могут являться доказательствами по настоящему делу, тем не менее инспекция на показания свидетеля Карась А.А. не ссылается в силу того, что установить его местонахождение не представилось возможным.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что требование налогового органа от 04.09.2009 N 44531 исполнению не подлежит, является недействительным, поскольку не соответствует нормам, предусмотренным ст.69 Кодекса, а именно не содержит подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения налогового законодательства, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что в январе 2009 г. общество снято с налогового учета в инспекции по причине смены места нахождения с последующей постановкой на учет в ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края.

В марте 2009 г. общество изменило место нахождения, в связи с чем было поставлено на налоговый учет в ИФНС России N 15 по г. Москве.

МИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу в адрес ИФНС России N 15 по г. Москве с целью учета информации в КРСБ, выставления требования и принятия мер по взысканию доначисленных сумм, направлены материалы налоговой проверки общества, на основании чего ИФНС России N 15 по г. Москве выставила требование от 04.09.2009 N 44531, в котором отражены суммы, соответствующие вынесенному решению о привлечении к налоговой ответственности.

Ссылка общества на то, что оспариваемое требование не содержит в нарушение п.4 ст.69 Кодекса основания взимания налогов, является несостоятельной, поскольку обществу было известно о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, о вынесении решения от 16.03.2009 N 12-27/116, о допущенных нарушениях, отраженных в данном решении о привлечении к налоговой ответственности.

Таким образом, указание в требованиях основания для взимания налога является решение о привлечении к налоговой ответственности 16.03.2009 N 12-27/116.

Суммы, содержащиеся в требовании N 44531, полностью соответствуют суммам, отраженным в решении от 16.03.2009 N 12-27/116.

Налоговые органы в своих апелляционных жалобах указывают на то, что представленные обществом платежные поручения, свидетельствующие о частичной оплате удержанного, но не перечисленного НДФЛ, не могут приниматься во внимание, поскольку указанные в них суммы перечислены в мае-июне 2008, т.е. после окончания проверяемого периода по НДФЛ. выездная проверка по НДФЛ проводилась в период с 01.04.2005 по 29.02.2008. Кроме того, общество не представляло доказательства оплаты НДФЛ ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Общество перечислило на счет Горбатовой А.В. денежные средства с целью погашения задолженности по сделке с ООО "ЯмалДорСтройМонтажТехнология", однако в связи с тем, что указанная сделка носила формальный характер и отсутствуют документы, подтверждающие передачу денежных средство контрагенту либо обществу, Горбатова А.В. получила доход, источником которого является общество.

Общество, выплатив физическим лицам доход, выступает в роли налогового агента, т.е. обязано исчислить налог, удержать его из доходов налогоплательщика - физического лица и перечислить удержанную сумму налога в бюджет.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению, поскольку материалами дела подтверждено, что все переданные векселя погашены (обналичены) физическими лицами, являющимися работниками, однако в последствии денежные средства от обналичивания векселей переданы генеральному директору общества.

Достоверных и документально обоснованных доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что общество частично оплатило сумму НДФЛ в размере 2 299 000 руб., о чем свидетельствуют представленные платежные поручения от 23.05.2008 N 84, от 27.05.2008 N 85, N 86, от 07.06.2008 N 95.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2010 по делу N А40-126665/09-112-924 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.Н. Кольцова В.Я. Голобородько