Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2009 г. N 08АП-7790/2009

город Омск

Дело N А70-7605/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7790/2009) индивидуального предпринимателя Гармаша Алексея Николаевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2009 по делу N А70-7605/2008 (судьи Ли Э.Г., Опольская И.А., Доронин С.А.), принятое в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Новый Дом"

при участии в судебном заседании представителей:

от ИП Гармаша А.Н. - Воронин А.В. по доверенности N 3/С09 от 09.06.2009;

от внешнего управляющего Селезнёва Д.И., ЗАО "Новый Дом" - не явились, извещены надлежащим образом;

от Олещук Н.И. - Угринов О.В. по доверенности от 13.04.2009;

от ООО "Электролаборатория" - Воронин А.В. по доверенности от 09.06.2009;

от МУП "Уренгойгеолстрой" - Воронин А.В. по доверенности N 0693 от 27.11.2009

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2 (далее - ФНС России, уполномоченный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании закрытого акционерного общества "Новый Дом" (далее - ЗАО "Новый Дом", должник) несостоятельным (банкротом) в связи с наличием просроченной более трёх месяцев задолженности по уплате обязательных платежей в сумме 674 555 рублей 11 копеек, в том числе основной долг в сумме 648 027 рублей, пени в сумме 26 528 рублей 11 копеек.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.12.2008 по делу N А70-7605/2008 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Сведения о введении процедуры наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 7 от 17.01.2009.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2009 по делу N А70-7605/2008 в отношении должника введена процедура внешнего управления в пределах срока, установленного пунктом 2 статьи 93 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ (далее - Закон о банкротстве). Исполнение обязанностей внешнего управляющего возложено на Селезнёва Дмитрия Игоревича (далее - Селезнёв Д.И.). Исполняющему обязанности внешнего управляющего Селезнёву Д.И. утверждено ежемесячное вознаграждение в размере 45 000 рублей в соответствии с положениями статьи 20.6 Закона о банкротстве.

Не согласившись с принятым судебным актом, кредитор - индивидуальный предприниматель Гармаш Алексей Николаевич (далее - ИП Гармаш А.Н., кредитор) подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по вопросу новый судебный акт о признании должника банкротом и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства.

Податель жалобы указывает, что на первом собрании кредиторов решения о следующей процедуре банкротства в отношении должника по существу принято не было, так как в нарушение пункта 2 статьи 74 Закона о банкротстве решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления не содержит предлагаемый срок внешнего управления.

Считает, что возможности восстановления платежеспособности должника не имеется, должник не намерен в дальнейшем вести финансово-хозяйственную деятельность.

От исполняющего обязанности внешнего управляющего должника Селезнёва Д.И. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Также просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

От кредитора Олещук Н.И. поступили письменные объяснения по жалобе, в которых она просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Кроме этого, от кредитора поступило письменное ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе или отложении рассмотрения апелляционной жалобы до рассмотрения Арбитражным судом Тюменской области заявления ИП Гармаш А.Н. о признании решений первого собрания кредиторов недействительными, а также ходатайство о приобщении дополнительных документов - ходатайства временного управляющего Селезнёва Д.И. от 15.06.2009.

От других лиц, участвующих в деле, отзывы на жалобу не поступили.

Представители исполняющего обязанности внешнего управляющего Селезнёва Д.И., ЗАО "Новый Дом", извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании представитель кредитора Олещук Н.И. поддержал заявленные ходатайства.

Представитель ИП Гармаш А.Н., ООО "Электролаборатория", МУП "Уренгойгеолстрой" возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Суд отказал в удовлетворении заявленных ходатайств ввиду их необоснованности.

Представитель ИП Гармаш А.Н. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что вопрос о сроке внешнего управления не был включён в повестку первого собрания кредиторов, кредиторы не голосовали по этому вопросу.

Представитель Олещук Н.И. возражал против доводов, изложенных в жалобе. Пояснил, что вопрос о сроке внешнего управления не включался в повестку собрания кредиторов.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 02.12.2009 до 09.12.2009.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.12.2008 в отношении должника введена процедура наблюдения.

В соответствии пунктом 1 статьи 75, с пунктом 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов.

Суд первой инстанции, основываясь на принятом собранием кредиторов решении об обращении в суд с ходатайством о введении внешнего управления в отношении должника, пришёл к выводу о введении в отношении должника такой процедуры банкротства, как внешнее управление.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции считает не основанным на нормах материального права (Законе о банкротстве).

Действительно, статьями 75, 93 Закона о банкротстве установлено, что арбитражный суд вводит внешнее управление на основании решения собрания кредиторов.

Из материалов дела следует, что решение об обращении в суд с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего управления было принято первым собранием кредиторов, проведённым 29.09.2009. Согласно пункту 2 статьи 12 Закона о банкротстве принятие решения о введении внешнего управления и об изменении срока его проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, отнесено к исключительной компетенции собрания кредиторов.

При этом, в пункте 2 статьи 74 Закона о банкротстве указано, что решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления должно содержать предлагаемый срок внешнего управления. Определение срока внешнего управления, о введении которой ходатайствуют кредиторы, является императивным требованием Закона о банкротстве, то есть норма пункта 2 статьи 74 Закона о банкротстве прямо устанавливает обязанность первого собрания кредиторов определять в решении об обращении в суд с ходатайством о введении внешнего управления срок его проведения.

Следовательно, принятие решения о сроке внешнего управления отнесено к исключительной компетенции собрания кредиторов, в связи с чем арбитражному суду законом не предоставлено право самостоятельно определять и устанавливать срок проведения внешнего управления при введении внешнего управления по ходатайству собрания кредиторов. Таким образом, отсутствие установленного собранием кредиторов срока внешнего управления не позволяет суду принять судебный акт о введении такой процедуры на основании ходатайства собрания кредиторов. Проанализировав во взаимосвязи положения статей 12, 74, 75 Закона о банкротстве, суд апелляционной инстанции считает, что решение об обращении в суд с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего управления может считаться принятым собранием кредиторов только в том случае, если оно содержит конкретный срок проведения такой процедуры.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что поскольку кредиторы не приняли решение о сроке проведения внешнего управления, о введении которого они решили ходатайствовать перед арбитражным судом, то первое собрание кредиторов по существу не приняло решения о введении внешнего управления в том смысле, которое ему придаёт законодатель и на основании которого арбитражный суд в силу Закона о банкротстве вводит внешнее управление в отношении должника.

При вышеизложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания принимать решение о введении внешнего управления в отношении должника на основании решения первого собрания кредиторов от 29.09.2009, в котором отсутствовал срок проведения данной процедуры банкротства, и самому устанавливать такой срок со ссылкой на пункт 2 статьи 93 Закона о банкротстве, в котором указан предельный срок внешнего управления (не более восемнадцать месяцев).

Указанное привело к принятию судом первой инстанции неправильного по существу определения и в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием к отмене судебного акта, на основании чего апелляционный суд считает необходимым апелляционную жалобу ИП Гармаш А.Н. удовлетворить, отменить определение от 01.10.2009 и рассмотреть вопрос по существу.

Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьёй 51 настоящего Закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

Согласно статье 51 Закона о банкротстве дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом поступило в арбитражный суд 10.11.2008, следовательно, дело о банкротстве в отношении должника должно быть рассмотрено согласно статье 51 Закона о банкротстве до 10.06.2009.

Однако на дату рассмотрения настоящей апелляционной жалобы такой срок истёк. Соответственно, у апелляционного суда отсутствует возможность отложить рассмотрение настоящего дела о банкротстве и обязать кредиторов должника принять соответствующее решение о применении следующей процедуры банкротства.

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьёй 51 Закона о банкротстве, арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления, если имеется ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц, при условии предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, размер которого должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов (абзац второй пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве). Такое ходатайство и доказательства предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, в материалах дела отсутствуют.

При отсутствии оснований для введения финансового оздоровления, предусмотренных статьёй 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления, если у арбитражного суда есть достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена (абзац четвёртый пункта 2 статьи 75 Закона о банкротстве).

Материалы дела, в частности, отчёт временного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения процедуры наблюдения в отношении должника от 01.06.2009 (т.15, л.д. 2-12), свидетельствуют о том, что восстановить платежеспособность должника за счёт финансово-хозяйственной деятельности (увеличения рентабельности), а также за счёт реализации части имущества предприятия не представляется возможным.

Таким образом, у суда не имеется оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

При наличии признаков банкротства, установленных настоящим Законом о банкротстве, и при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных статьёй 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что в отношении должника не могут быть введены процедуры финансового оздоровления и внешнего управления.

В связи с чем имеются основания для признания должника несостоятельным (банкротом), что влечёт за собой открытие в отношении него конкурсного производства.

Согласно пункту 2 статьи 124 Закона о банкротстве конкурсное производство вводится до шести месяцев.

Суд апелляционной инстанции считает, что в отношении ЗАО "Новый Дом" следует открыть конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

В связи с открытием в отношении должника процедуры банкротства суд апелляционной инстанции рассматривает вопрос об утверждении конкурсного управляющего.

Согласно пункту 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьёй 45 Закона о банкротстве.

По общим правилам, установленным в пункте 1 статьи 45 Закона о банкротстве, при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Закона.

В случае получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором не указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе саморегулируемой организации заявленная саморегулируемая организация представляет кандидатуру арбитражного управляющего из числа своих членов, изъявивших согласие быть утверждёнными арбитражным судом в деле о банкротстве.

Принятие решения о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, в силу пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Собранием кредиторов не принималось решения о выборе конкурсного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утверждён конкурсный управляющий, ввиду выбора собранием кредиторов другой процедуры банкротства (внешнего управления, а не конкурсного производства).

Пунктом 3 статьи 75 Закона о банкротстве установлено, что в случае если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утверждён одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утверждён административный, внешний или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Поэтому исполнение обязанностей конкурсного управляющего до рассмотрения арбитражным судом вопроса об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего следует возложить на временного управляющего Селезнёва Д.И., который имеет право на вознаграждение в размере, установленном пунктом 3 статьи 20.6 Закона о банкротстве.

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего Селезнёва Д.И. провести собрание кредиторов для определения кандидатуры конкурсного управляющего должника либо саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утверждён конкурсный управляющий в порядке статьи 45 Закона о банкротстве.

Настоящее постановление суда апелляционной инстанции является окончательным в связи со следующим.

Ранее в действующей редакции Закона о банкротстве обжалование судебного акта о введении внешнего управления прямо не было предусмотрено. Поэтому в разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, данных в пункте 14 Постановления от 08.04.2003 N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", было указано о том, что к обжалованию такого судебного акта часть 223 АПК РФ и статья 61 Закона о банкротстве не применяются. Данный судебный акт пересматривается по общим правилам раздела VI АПК РФ.

В редакцию статьи 93 Закона о банкротстве Федеральным законом от 30.12.2008 N 296-ФЗ внесены изменения, установлено, что определение о введении внешнего управления обжалуется в порядке, установленном пунктом 3 статьи 61 настоящего Закона.

Статья 61 Закона о банкротстве, регулирующая производство по пересмотру определений арбитражного суда, принятых по итогам рассмотрения разногласий в деле о банкротстве, относит данный вид определений к иным определениям, которые обжалуются только в суд апелляционной инстанции в течение четырнадцати дней со дня их принятия.

По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции принимает постановление, которое является окончательным.

Следовательно, данное постановление суда апелляционной инстанции является окончательным.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 20.6, 45, 75, 124, 126, пунктом 3 статьи 61, статьёй 93 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гармаша Алексея Николаевича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2009 по делу N А70-7605/2008 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

Признать закрытое акционерное общество "Новый Дом" (ИНН 7224017035) несостоятельным (банкротом), открыть в отношении него конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Исполнение обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Новый Дом" возложить на временного управляющего Селезнёва Дмитрия Игоревича, наделив его правами и обязанностями, установленными Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Исполняющий обязанности конкурсного управляющего Селезнёв Дмитрий Игоревич имеет право на вознаграждение в размере, установленном статьёй 20.6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего Селезнёва Дмитрия Игоревича провести собрание кредиторов закрытого акционерного общества "Новый Дом" для определения кандидатуры конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Новый Дом" либо саморегулируемой организации, из членов которой должен быть утверждён арбитражным судом конкурсный управляющий в порядке статьи 45 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и представить в арбитражный суд протокол такого собрания кредиторов.

С даты вынесения настоящего постановления наступают последствия, установленные статьёй 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего Селезнёва Дмитрия Игоревича в течение пяти дней со дня опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства представить в суд доказательства опубликования указанных сведений.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Новый Дом", город Тюмень, расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей в доход федерального бюджета.

Постановление подлежит немедленному исполнению и является окончательным.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина