Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2010 г. N 08АП-2330/2010

город Омск

Дело N А70-10031/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2329/2010, 08АП-2329/2010, 08АП-2330/2010, 08АП-2330/2010) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2330/2010) закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области об оспаривании в части решения N 2 от 11.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Тухветуллова Т.Н., предъявлен паспорт, по доверенности N 12/10 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010;

от закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" - Молоткова Ж.С., предъявлен паспорт, по доверенности N 67 от 17.02.2010 сроком действия до 31.12.2010; после перерыва представитель не явился, извещен:

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Радонеж Петролеум" (далее по тексту - ЗАО "Радонеж Петролеум", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 2 от 11.03.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога (ЕСН) в виде штрафа в сумме 112 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 191 руб. 12 коп.; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.; в части доначисления и предложения к уплате недоимки по ЕСН в сумме 560 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., недоимки по НДФЛ в сумме 53 869 руб.; в части начисления и предложения к уплате пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 23 375 руб. 01 коп., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., а также в части выводов налогового органа о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 91 472 849 руб., выводов о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1 263 441 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал решение Инспекции N 2 от 11.03.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части предложения уплатить ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб.; предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 773 руб. 80 коп.; привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб.; привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.

Также суд первой инстанции обязал налоговый орган исключить из состава задолженности налогоплательщика суммы налога, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решений, после получения судебного акта.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал следующее.

Так, суд первой инстанции признал законным и обоснованным решение Инспекции в части доначисления заявителю налога на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 23 375 руб. 01 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 139 191 руб. 12 коп., выводов о завышении убытка за 2006 года на сумму 91 472 849 руб., за 2007 год на сумму 1 263 441 руб. и обязания внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что, во-первых, договор долевого инвестирования от 26.07.2005 N УСИ-РП-01/05, в рамках которого Обществом были понесены спорные расходы, имеет признаки договора простого товарищества, во-вторых, заключая агентский договор N ТНК-1555/03 с ОАО "ТНК-ВР Холдинг", налогоплательщик действовал исключительно во исполнение договора долевого инвестирования от 26.07.2005 N УСИ-РП-01/05, в интересах товарищества, то есть, действовало как лицо, ведущее дела товарищества. При таких обстоятельствах, и руководствуясь пунктом 3 статьи 270, статьей 278 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал вывод о законности решения Инспекции в данной части и отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Судом первой инстанции удовлетворены требования заявителя в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления ЕСН в сумме 560 руб., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 112 руб., предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 773 руб. 80 коп. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что решение Инспекции в указанной части содержит только общие ссылки на первичные кассовые и банковские документы, своды по начислению заработной платы, индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и вознаграждений, при этом отсутствуют ссылки на конкретные документы, в связи с чем, как указал суд первой инстанции, отсутствует возможность проверить правильность и обоснованность оспариваемого решения в данной части. Довод Инспекции о не соблюдении Обществом в данной части досудебного порядка урегулирования спора судом первой инстанции отклонен, как опровергающийся материалами дела.

Признавая недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из того, что к моменту принятия налоговым органом оспариваемого решения в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб. истек срок давности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Признавая недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции руководствовался тем, что материалами дела подтверждается, что заявитель не уклонялся от постановки на учет в налоговом органе, с момента постановки на учет в Межрайонной ИФНС России N 7 по Тюменской области заявитель регулярно представлял в Инспекцию информацию о своей хозяйственной деятельности, налоговую и прочую отчетность, а также не скрывал нахождение своего обособленного подразделения в г.Тюмени. При этом, суд указал, что санкция по статье 117 Налогового кодекса Российской Федерации может быть наложена лишь в связи с ведением деятельности вообще без постановки на налоговый учет.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 отменить в части удовлетворения заявленных Обществом требований о признании недействительным решения в части доначисления и предложения уплатить ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб.; предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп., в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал следующее.

Так, Инспекция считает, что, во-первых, не основан на нормах Налогового кодекса Российской Федерации вывод суда первой инстанции о том, что санкция по статье 117 Налогового кодекса Российской Федерации может быть наложена лишь в связи с ведением деятельности вообще без постановки на налоговый учет. Во-вторых, налоговый орган указал, что решение N 2 от 11.03.2009 в части доначисления НСН, НДФЛ, пени и штрафным санкциям по указанным налогам в порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в вышестоящий налоговый орган не оспаривалось, в связи с чем, основания для признания недействительным решения Инспекции в части доначисления и предложения уплатить ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб.; предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп. отсутствуют, а заявление Общества в данной части подлежит оставлению без рассмотрения.

ЗАО "Радонеж Петролеум" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции N 2 от 11.03.2009 в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., пеней в сумме 23 375 руб. 01 коп., начисленных за неуплату налога на прибыль, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 191 руб., 12 коп., а также в части выводов налогового органа о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 91 472 849 руб., выводов о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1 263 441 руб.

В апелляционной жалобе Общество утверждает, что затраты по скважине N 80 "Поисковая" в сумме 38 641 564 руб., затраты в сумме 52 033 858 руб. на поиск месторождений полезных ископаемых на Кеумском лицензионном участке, затраты в сумме 797 427 руб. в 2006 году и в сумме 1 263 441 руб. в 2007 году на авиационное обслуживание полетов на объекты Кеумского лицензионного участка являются самостоятельными затратами заявителя, понесенными за рамками договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали доводы апелляционных жалоб.

Налоговым органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым Инспекция считает, что апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Обществом также представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель указал, что доводы апелляционной жалобы Инспекции являются не состоятельными и удовлетворению не подлежат.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 час. 20 мин. 05.05.2010.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

После перерыва представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представитель Общества не явился.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, пояснения Общества, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Радонеж Петролеум" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) водного налога, ЕНВД, ЕСН, земельного налога, НДС, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.03.2008, налога на игорный бизнес, налога на имущество, налога на прибыль, транспортного налога, платежей за пользование недрами, сбора за пользование объектами животного мира, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, платежей за проведение поисковых и разведочных работ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По итогам проверки составлен акт N 15-49/1 от 20.01.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки начальником Инспекции 11.03.2009 принято решение N 2 от 11.03.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

На основании указанного решения ЗАО "Радонеж Петролеум" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 305 руб. 52 коп., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 08 коп. за неперечисление НДФЛ, по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 20 000 руб. за нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе более 90 календарных дней, по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 04 коп. за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе более 90 календарных дней.

Обществу предложено уплатить недоимку по транспортному налогу в сумме 12 руб., по ЕСН в сумме 560 руб., по налогу на прибыль в сумме 695 955 руб. 56 коп., по НДФЛ в сумме 53 869 руб.

Также налогоплательщику начислены и предложены к уплате пени по транспортному налогу в сумме 3 руб. 01 коп., по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., по налогу на прибыль в сумме 23 375 руб. 01 коп., по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 17.07.2009 N 11-12/009651, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение N 2 от 11.03.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решение Инспекции было изменено путем замены суммы штрафа, указанной в подпункте 3 пункта 1 (привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации) резолютивной части решения на 10 000 руб. и "Итого" на 13 560 949 руб. 72 коп.

ЗАО "Радонеж Петролеум", полагая, что решение Инспекции N 2 от 11.03.2009 принято с нарушением норм налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом и налоговым органом в суд апелляционной инстанции в указанных выше частях.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что налоговым органом и Обществом решение суда первой инстанции обжалуется частично, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой сторонами части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

По эпизоду, касающемуся доначисления налогоплательщику и предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН; предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Как следует из решения Инспекции N 2 от 11.03.2009 (пункты 5, 6), основанием для доначисления Обществу ЕСН в сумме 560 руб. (октябрь 2005 года) послужил установленный налоговым органом факт нарушения Обществом статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившегося в неправильном применении налогоплательщиком при исчислении налога налоговых ставок, в связи с чем, Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 112 руб. и начислены пени в сумме 272 руб. 25 коп.

В ходе проведения налоговой проверки специалистами Инспекции было установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, Общество перечисляло суммы исчисленного и удержанного НДФЛ позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода физическим лицам. На дату окончания выездной налоговой проверки сумма исчисленного, удержанного и не перечисленного (не полностью перечисленного) в бюджет НДФЛ составила 53 869 руб., в связи с чем, Обществу начислены и предложены к уплате пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп. и налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Как было указано выше, суд первой инстанции решение налогового органа в данной части признал недействительным, сославшись на недоказанность выводов Инспекции.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что в данной части требования ЗАО "Радонеж Петролеум" подлежали оставлению без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данной части требования Общества подлежат оставлению без рассмотрению, так как налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования пора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьей 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Таким образом, после 01.01.2009 налогоплательщик не может обжаловать решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в судебном порядке, минуя процедуру его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Толкование пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что содержащееся в нем предписание регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом, правовая цель данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации заключается в том, что налогоплательщик имеет право обжаловать решения налогового органа только после рассмотрения данного решения вышестоящим налоговым органом.

При ином истолковании теряется смысл пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, что, в свою очередь, влечет оценку решения налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения.

Между тем, как установлено судом апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае ЗАО "Радонеж Петролеум" в апелляционной жалобе на решение Инспекции от 11.03.2009 N 2 (т.1, л.д. 110), рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Тюменской области, не заявляло возражений относительно неправомерности доначисления и предложения к уплате ЕСН в сумме 560 руб., пеней по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН; НДФЛ в сумме 53 869 руб., пеней по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп., то есть, в данной части решение налогового органа Обществом не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган.

В Арбитражный суд Тюменской области Общество обратилось в заявлением о признании недействительным решения Инспекции N 2 от 11.03.2009 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в том числе, в части доначисления и предложения к уплате ЕСН в сумме 560 руб., пеней по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН; НДФЛ в сумме 53 869 руб., пеней по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Следовательно, Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области решение Инспекции N 2 от 11.03.2009 в указанной выше части по существу не рассматривало и не оценивало доводы Общества, касающиеся незаконности доначисления спорных сумм ЕСН и НДФЛ.

Таким образом, учитывая положения указанных выше норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоблюдении ЗАО "Радонеж Петролеум" в данном случае досудебного порядка урегулирования спора, так как решение Инспекции N 2 от 11.03.2009 не рассматривалось Управлением Федеральной налоговой службы по Тюменской области в том объеме и по тем основаниям, которые приведены Обществом в заявлении, представленном в Арбитражный суд Тюменской области.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод Инспекции о несоблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба налогового органа по данному эпизоду подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заявлению о признании недействительным ненормативного правового акта прилагаются документы, указанные в статье 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно требованиям пункта 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет без рассмотрения исковое заявление в том случае, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку в данном случае ЗАО "Радонеж Петролеум" не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, заявление Общества в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления и предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН; предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп. подлежит оставлению без рассмотрения.

По эпизоду, касающемуся правомерности привлечения ЗАО "Радонеж Петролеум" к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.

Как следует из решения Инспекции N 2 от 11.03.2009, в ходе проведения выездной налоговой проверки специалистами Инспекции было установлено, что в период с 01.01.2005 по 01.05.2006 налогоплательщик осуществлял деятельность через обособленное подразделение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, дом 55, без постановки на налоговый учет в налоговом органе. В период с 01.06.2006 по 31.06.2006 налогоплательщик осуществлял деятельность через обособленное подразделение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 67, без постановки на налоговый учет в налоговом органе; в период с 01.01.2007 по 31.12.2007 - через обособленное подразделение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Герцена, 86а, без постановки на налоговый учет в налоговом органе (пункт 8 решения Инспекции).

Указанное обстоятельство послужило основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа размере 13 400 870 руб. 40 коп.

Как было указано выше, суд первой инстанции решение налогового органа в данной части признал недействительным, удовлетворив, тем самым, требования Общества в указанной части.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что выводы суда первой инстанции о том, что санкция по статье 117 Налогового кодекса Российской Федерации может быть применена только в том случае, если налогоплательщик ведет деятельность без постановки на учет, не основаны на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указало, что субъектом статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации является лицо, которое уклоняется от учета в налоговых органах, в то время как ЗАО "Радонеж Петролеум" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области. Общество также считает, что объективной стороной правонарушения, предусмотренного статье 117 Налогового кодекса Российской Федерации, является ведение деятельности вообще без постановки на учет в налоговом органе, а не ведение деятельности без постановки на учет по одному из оснований, предусмотренных статьей 83 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проанализировав материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ЗАО "Радонеж Петролеум" неправомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации в целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах, в том числе по месту нахождения обособленных подразделений. При осуществлении деятельности в Российской Федерации через обособленное подразделение заявление о постановке на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения подается в течение одного месяца после создания обособленного подразделения.

В силу пунктов 1 - 9 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации организация и индивидуальный предприниматель обязаны самостоятельно, в установленные данной статьей порядке и сроки, подать заявление о постановке на налоговый учет.

Пункт 10 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации обязывает соответствующий налоговый орган, в случае несоблюдения налогоплательщиком в установленные сроки своих обязанностей по постановке на налоговый учет, принимать меры к учету такого налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации под обособленным подразделением организации понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Пунктом 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за ведение деятельности организацией без постановки на учет в налоговом органе более 90 дней.

Как было указано выше, основанием для привлечения Общества к ответственности по части 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации явилось осуществление налогоплательщиком деятельности через обособленное подразделение без постановки на учете в налоговом органе.

Проанализировав содержание указанных норм права, суд апелляционной пришел к выводу о том, что для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо наличие созданного организацией обособленного подразделения и осуществление деятельности, направленной на получение дохода данным обособленным подразделением.

Суд апелляционной инстанции считает, что факт постановки на учет налогоплательщика при несоблюдении аналогичного требования закона в отношении обособленного подразделения, не означает, что отсутствуют основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку по смыслу указанных выше норм права, осуществление деятельности через обособленное подразделение возлагает на налогоплательщика обязанность осуществить постановку на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения.

Следовательно, в случае не исполнения налогоплательщиком обязанности по постановке на учете в налоговый орган по месту нахождения обособленного подразделения, действия налогоплательщика надлежит квалифицировать по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая изложенное, апелляционный суд находит неверным вывод суда первой инстанции о том, что санкция по статье 117 Налогового кодекса Российской Федерации может быть применена только в том случае, если налогоплательщик ведет деятельность без постановки на учет.

Однако, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в данном случае основания для привлечения Общества к ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Как было указано выше, привлекая налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган должен доказать факт наличия созданного организацией обособленного подразделения и осуществление деятельности, направленной на получение дохода данным обособленным подразделением.

Как следует из решения Инспекции N 2 от 11.03.2009, в подтверждение факта наличия у налогоплательщика обособленного подразделения и осуществления им деятельности, налоговый орган ссылается на договор аренды помещения в административном здании N 02/05, 09/06 от 20.12.2005, договор аренды нежилого помещения N 5651 от 01.06.2006, договор аренды помещения в административном здании N ИПС-0901/06 от 19.01.2007, а также на договор N РП-06/05/07/54/07 на оказание услуг по обслуживанию офиса, договор N 17695 на монтаж кабельной системы, договор N 350/ТБЛ/РП-03/11/07 на предоставление услуг связи, договор N 1131/ДЮЛ на оказание услуг телефонной связи, на договор подряда N 6, абонентский договор N 10232/147 на предоставление услуг электросвязи, договор N 1149 от 08.04.2005 банковского счета.

Как утверждает налоговый орган, на основании указанных договоров Общество арендовало помещения, в которых располагались его обособленные подразделения, остальными договорами подтверждается по мнению Инспекции, факт осуществления деятельности обособленного подразделения.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что само по себе заключение договоров аренды в проверяемый период не подтверждает факт создания в г. Тюмени обособленного подразделения и ведение деятельности через обособленное подразделение.

Кроме того, ни одного доказательства, ссылка на которое содержится в решении налогового органа, в материалах дела отсутствуют.

В свою очередь, ЗАО "Радонеж Петролеум" отрицает факт осуществления деятельности обособленным подразделением. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким образом, учитывая изложенное, а также положения статей 83, 11, 117 Налогового кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что поскольку в рассматриваемом случае налоговый орган не представил достаточных доказательств ведения Обществом деятельности через обособленное подразделение, основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации у Инспекции отсутствовали.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в данной части, и, соответственно, изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют.

По эпизоду правомерности доначисления и предложения к уплате налога на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., пеней в сумме 23 375 руб. 01 коп., начисленных за неуплату налога на прибыль, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 191 руб., 12 коп., а также правомерности выводов налогового органа о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 91 472 849 руб., выводов о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1 263 441 руб.

Как следует из решения налогового органа, основанием для доначисления заявителю налога на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 23 375 руб. 01 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 139 191 руб. 12 коп., выводов о завышении убытка за 2006 год на сумму 91 472 849 руб., за 2007 год на сумму 1 263 441 руб. и обязания внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, послужил выявленный при проверке Инспекцией факт завышения Обществом расходов по налогу на прибыль в виду неправомерного включения заявителем в 2006 году в расходы по освоению природных ресурсов затрат на строительство поисковой скважины N 80 "Поисковая" на Кеумском лицензионном участке в сумме 38 641 564 руб.

Также налоговым органом установлено, что заявителем в 2006 году на расходы по освоению природных ресурсов неправомерно отнесены затраты на поиск месторождений полезных ископаемых (мобилизация, опытные работы, производственные работы, выполненные работы ГРР) на Кеумском лицензионном участке в сумме 52 033 858 руб., понесенные в рамках договора ТНК-1555/03 от 31.12.2003. Налоговый орган пришел к выводу о том, что указанные затраты понесены также в рамках договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2009, так как договор ТНК-1555/03 от 31.12.2003 заключен во исполнение договора долевого инвестирования. Указанные расходы также расценены налоговым органом как убытки и на основании статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации исключены из состава расходов по налогу на прибыль.

Кроме того, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем в 2006 году сумме 797 427 руб. и 2007 году в сумме 1 263 441 руб. неправомерно на расходы отнесены затраты на авиационное обслуживание полетов на объекты Кеумского лицензионного участка. Данные затраты исключены налоговым органом из состава расходов по налогу на прибыль также на основании статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации, как понесенные в рамках договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2009, поскольку включены в перечень объектов данного Договора.

При этом, налоговый орган исходил из того, что все затраты в данном случае понесены Обществом в рамках договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2009, заключенного с ООО "УватСтройИнвест", являющегося договором простого товарищества, что свидетельствует о том, что Общество в данном случае действовало исключительно в интересах товарищества.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что все расходы, понесенные в рамках указанного договора, являются убытками Общества, так как доходов от совместной деятельности Общество не получало, и в силу статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации спорные затраты не являются расходами, учитываемыми при исчислении налога на прибыль.

Суд первой инстанции поддержал выводы налогового органа в данной части, отказав Обществу в удовлетворении заявленных им требований о признании недействительным решения Инспекции в данной части.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле документы, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Инспекции в указанной части является законным и обоснованным. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ЗАО "Радонеж Петролеум" и ООО "УватСтройИнвест" заключен договор долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005 (далее по тексту - Договор).

Инвесторами по Договору являются ООО "УватСтройИнвест" и ЗАО "Радонеж Петролеум".

Заказчиком по Договору является ЗАО "Радонеж Петролеум", который совмещает функции Заказчика и Инвестора и ведет общие дела, а также бухгалтерский учет вкладов Инвесторов, совместной деятельности и результатов этой деятельности (п.п. 3.4, 3.5 Договора).

Из Преамбулы Договора следует, что он заключен в целях развития инвестиционного соглашения от 29.12.2003 N 345, инвестиционного соглашения о муниципальной поддержке от 29.04.2004 N 40, Инвестиционного проекта "Обеспечение развития нефтедобывающего комплекса в Тюменской области путем вовлечения в разработку запасов углеводородов в Уватском районе и внедрение новых технологий" и в соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации", осуществляемой в форме капитальных вложений.

Согласно пункту 2.1 Договора, предметом договора является совместное участие Инвесторов в инвестировании Объектов инвестирования. Перечень объектов инвестирования (в том числе перечень работ некапитального характера), приведен в Приложениях N 1, 2, которые подписываются сторонами и являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 3.1 Договора установлено, инвестирование объектов производится путем прямого финансирования, а также в не денежной форме и/или иными способами по согласованию Сторон.

В соответствии с пунктом 3.3 Договора ЗАО "Радонеж Петролеум", как Инвестор, в качестве вклада в долевое инвестирование вносит имущество или денежные средства в объеме, согласованном сторонами в приложении N 3 к договору.

По условиям Договора и дополнительных соглашений к нему вкладом другой стороны Договора - ООО "УватСтройИнвест" в инвестиционную деятельность являются денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 4.1. Договора ведение общих дел инвесторов поручено ЗАО "Радонеж Петролеум".

В соответствии с пунктом 4.2 статьи 4 Договора Заказчик обеспечивает (в том числе путем привлечения третьих лиц и заключения соответствующих договоров) проведение всех необходимых подготовительных работ, связанных с подготовкой и согласованием проектной документации, получением всех необходимых разрешений, лицензий со стороны органов государственной власти, связанных с исполнением Договора.

Расходы, понесенные Заказчиком во исполнение данных обязательств, учитываются в качестве вклада в долевое инвестирование по Договору.

Согласно пункту 4.3 Договора строительство Объектов осуществляется в соответствии с условиями заключаемых ЗАО "Радонеж Петролеум" договоров строительного подряда, с учетом положений Договора долевого инвестирования.

Исследовав содержание Договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный Договор имеет признаки договора простого товарищества, аналогичный вывод суда первой инстанции является обоснованным, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Как верно указал суд первой инстанции, данный факт установлен вступившими в законную силу судебными актами по спорам между ЗАО "Радонеж-Петролеум" и Межрайонной ИФНС России N 7 по Тюменской области (решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2008 по делу N А70-1198/20-2008, оставленное в силе постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.10.2008 N Ф04-5697/2008 (11705-А70-41); решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.01.2008 по делу N А70-6882/14-2007, постановление от 29.04.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда, оставленные в силе постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.08.2008 по делу N Ф04-4963/2008 (9780-А70-25); решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.01.2008 по делу N А70-6881/14-2007, постановление от 27.06.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда, оставленные в силу постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.11.2008 по делу N Ф04-5973/2008 (12713-А70-41); решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2008 по делу N А70-6887/13-2007, постановление от 29.04.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда, оставленные в силе постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.08.2008 по делу N Ф04-4928/2008 (9682-А70-41); решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.09.2008 по делу N А70-3522/20-2008; решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2008 по делу N А70-5324/20-2008).

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Радонеж Петролеум" в рамках исполнения Договора долевого инвестирования был заключен агентский договор с ОАО "ТНК-ВР Холдинг" N THK-1555/O3 от 31.12.2003, согласно которому, осуществление строительства в интересах ЗАО "Радонеж Петролеум" ("Принципал") было поручено ОАО "ТНК-ВР Холдинг" (Агент).

Согласно данному агентскому договору ОАО "ТНК-ВР Холдинг" предоставляет отчеты об исполнении поручения по строительству, полученному от ЗАО "Радонеж Петролеум".

Как установлено судом апелляционной инстанции, отчеты Агента содержат информацию о полном объеме приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) для строительства, указывается их стоимость, включая НДС; к отчетам прилагаются первичные документы, подтверждающие понесенные расходы по строительству.

Таким образом, исходя из содержания Договора и агентского договора N THK-1555/O3 от 31.12.2003, следует, что налогоплательщик, заключая агентский договор, действовал исключительно во исполнение Договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005, в интересах товарищества, иными словами, ЗАО "Радонеж Петролеум" действовало как лицо, ведущее дела товарищества.

Доказательств того, что Общество действовало как самостоятельный субъект и в своих собственных интересах, Обществом в материалы дела не представлено.

Согласно статье 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В соответствии со статьей 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Статьей 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей. Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Пунктом 4 статьи 278 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном настоящей главой. Убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются.

Статьей 1048 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Согласно статье 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" настоящего Кодекса.

Из приведенных норм следует, что под доходом от участия в простом товариществе следует понимать фактическую прибыль (определенную с учетом понесенных расходов), которая распределяется как доход каждого участника товарищества.

В данном случае, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, доходы от совместной деятельности налогоплательщик в спорном налоговом периоде не получал, следовательно, учитывая положения указанных норм права, налоговый орган сделал правильный вывод о том, что переданные Обществом в совместную деятельность расходы не уменьшают налогооблагаемую прибыль налогоплательщика, как у участника товарищества, и фактически являются его убытками, полученными в рамках договора простого товарищества (долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005).

При этом, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогоплательщика о том, что деятельность простого товарищества не направлена на получение дохода.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод Общества о том, что спорные затраты им произведены не в рамках договора долевого инвестирования, а являются самостоятельными затратами.

Как указывалось ранее, вышеуказанными судебными актами арбитражных судов установлено, что налогоплательщик, заключая агентский договор, действовал исключительно во исполнение договора долевого инвестирования от 26.07.2005, соответственно, расходы, которые были им произведены при исполнении агентского договора, прознаются осуществленными в рамках договора долевого инвестирования.

Согласно Приложению N 1 к договору долевого инвестирования скважина N 80 "Поисковая", включена в перечень объектов долевого инвестирования с определением соответствующих затрат.

Приложением от 06.11.2006 N 1 к Дополнительному соглашению N 2 к договору долевого инвестировании N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005, затраты по скважине N 80 "Поисковая" Кеумского лицензионного участка увеличены до 38 097 руб., т.е. в затраты включены работы, осуществленные до заключения Договора долевого инвестирование N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005, а также изменены сроки строительства: начало - 01.01.2005, окончание - 31.10.2005. Произведенные затраты оплачены в 2006 году, в период действия Договора долевого инвестирования, за счет средств Инвесторов.

Тот факт, что расходы по авиационному обслуживанию полетов были понесены Обществом также в рамках договора долевого инвестирования N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005, подтверждается тем, что полеты проводились на скважины, строищиеся в рамках Договора на лицензионных участках, принадлежащих Обществу, и на скважины, строищиеся на лицензионных участках, принадлежащих ООО "ТНК-Уват" (201 скважина Пихтовой площади, 204 скважине Тямкинской площади Пихтового лицензионного участка, 36 скважина Герасимовской площади).

Учитывая, что материалам дела подтверждается что, затраты на поиск месторождений полезных ископаемых (мобилизация, опытные работы, производственные работы, выполненные работы ГРР) на Кеумском лицензионном участке в сумме 52 033 858 руб., затраты в сумме 797 427 руб. и в сумме 1 263 441 руб. на авиационное обслуживание полетов на объекты Кеумского лицензионного участка, а также расходы по освоению природных ресурсов затрат на строительство поисковой скважины N 80 "Поисковая" на Кеумском лицензионном участке в сумме 38 641 564 руб., понесены налогоплательщиком в рамках договора долевого инвестировании N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005 и фактически являются убытком товарищества, налоговый орган правомерно исключил указанные затраты из состава расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что затраты по скважине N 80 "Поисковая" в сумме 38 641 564 руб., затраты в сумме 52 033 858 руб. на поиск месторождений полезных ископаемых на Кеумском лицензионном участке, затраты в сумме 797 427 руб. в 2006 году и в сумме 1 263 441 руб. в 2007 году на авиационное обслуживание полетов на объекты Кеумского лицензионного участка являются самостоятельными затратами заявителя, понесенными за рамками договора N УСИ-РП-01/05 от 26.07.2005. Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что осуществляя свою деятельность, заявитель расходы, полученные в ходе самостоятельной деятельности и расходы от совместной деятельности, не делит. Доказательств того, что спорные расходы понесены вне рамок простого товарищества и не в качестве товарища, ведущего общие дела, заявителем в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, основания для признания решения налогового органа в данной части недействительным отсутствуют, соответственно, решение суда первой инстанции изменению в данной части не подлежит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а именно, заявление Общества в части оспаривания решения Инспекции в части доначисления сумм ЕСН и НДФЛ, а также пени и штрафных санкций по данным налогам рассмотрению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на Общество.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Инспекции апелляционным судом не рассматривается, так как налоговый орган, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 изменить. Изложить текст резолютивной части решения Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу N А70-10031/2009 в следующей редакции.

Требования, заявленные закрытым акционерным обществом "Радонеж Петролеум" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области о признании недействительным решения N 2 от 11.03.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 112 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 191 руб. 12 коп.; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.; в части доначисления и предложения к уплате недоимки по единому социальному налогу в сумме 560 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 695 955 руб. 60 коп., недоимки по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 869 руб.; в части начисления и предложения к уплате пени по единому социальному налогу в сумме 272 руб. 25 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 23 375 руб. 01 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 27 325 руб. 02 коп., а также в части выводов налогового органа о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 91 472 849 руб., выводов о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1 263 441 руб., удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение N 2 от 11.03.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области в части:

- привлечения закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб.;

- привлечения закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области исключить из состава задолженности суммы налога, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

Заявление закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" о признании недействительным решения N 2 от 11.03.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области в части доначисления и предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 560 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату единого социального налога; предложения уплатить налога на доходы физических лиц в сумме 53 869 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп., оставить без рассмотрения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (626150, г. Тобольск, 10 мкр., строение 50) в пользу закрытого акционерного общества "Радонеж Петролеум" (место нахождение: 625640, г. Тюмень, ул. Республики, 55; почтовый адрес: 625000, г. Тюмень, ул. Ленина, 67, ИНН 7202075185, ОГРН 1027201291556) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер