Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2010 г. N 09АП-14722/2010

г.Москва

Дело N А40-30551/09-5-358

N 09АП-14722/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.07.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола помощником судьи Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "АМИКО" и ЗАО "РЕНТГЕНПРОМ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2010 по делу N А40-30551/09-5-358

судьи Тарасова Н.Н.,

по заявлению ООО предприятие "МЕДТЕХ" к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, ФГУ "Палата по патентным спорам",

третьи лица: ООО "ППФ-Юстис", ЗАО "АМИКО", ЗАО "РЕНТГЕНПРОМ", ОАО "НПО "Экран", ООО "Экран-рентген",

о признании недействительным решения Роспатента от 05.03.2009,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Попова В.И. по доверенности от 15.01.2010 б/н, паспорт 50 06 182590,

представителя ответчиков Сенчихина М.С. по доверенностям от 02.09.2009 N 41-2138-12 и от 02.09.2009 N 10/25-595/41, удостоверение N 355-30,

представителя ЗАО "АМИКО" Марканова Д.Ю. по доверенности от 09.04.2009 б/н, паспорт 45 06 600902,

представителя ЗАО "РЕНТГЕНПРОМ" Марканова Д.Ю. по доверенности от 10.03.2009

б/н, паспорт 45 06 600902,

представителя ОАО "НПО "Экран" Марканов Д.Ю. по доверенности от 30.10.2009 N 6/148, паспорт 45 06 600902,

представитель ООО "ППФ-Юстис" - не явился, извещен,

представитель ООО "Экран-рентген" - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО предприятие "МЕДТЕХ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2009 о признании недействительным полностью свидетельства РФ на полезную модель N 31946.

Решением от 28.04.2010, принятым по настоящему делу, суд удовлетворил заявленные Обществом требования, признав недействительным решение Роспатента от 05.03.2009 о признании недействительным полностью свидетельства РФ на полезную модель N 31946.

В обоснование принятого решения суд указал на отсутствие убедительных и исчерпывающих доказательств в обоснование законности оспариваемого по делу ненормативного правового акта, посчитав, что доводы заявителя о порочности положенных в основу оспариваемого решения документов не опровергнуты. Суд указал, что в материалы дела не представлены разрешительная документация на производство и применение объекта испытаний в медицинской практике, что противоречит положениям утвержденной Приказом Минздрава РФ от 02.07.1999 N 274 Инструкции о порядке регистрации изделий медицинского назначения и медицинской техники отечественного производства в РФ, согласно которой техника проходит при определенных условиях медицинские испытания и только при положительном результате выдается разрешение на производство и применение объекта испытаний в медицинской практике.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ЗАО "Рентгенпром" и ЗАО "АМИКО" в апелляционной жалобе просят его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом податели жалобы ссылаются на то, что имеющимися в материалах дела документами подтверждается, что на дату приоритета полезной модели заявителя было известно средство, которому были присущи все существенные признаки полезной модели, поскольку до указанной даты третьи лица разработали, производили и поставляли аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000), которому присущи все существенные признаки полезной модели заявителя. Указывают, что к данному аппарату был обеспечен свободный доступ в ряде лечебных учреждений. Считает, что заключением по результатам назначенной судом экспертизе подтвержден факт того, что техническое решение, реализованное в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, соответствует техническому решению, отраженному в представленных чертежах, что подтверждает вывод о том, что аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО мог производиться и производился по представленным в Палату чертежам, в числе прочего положенным в основу оспариваемого решения ответчика. Указывает, что данное заключение экспертизы является доказательством, свидетельствующим о правомерности решения Роспатента, поскольку в экспертном заключении содержится вывод о том, что используемый муниципальной городской больницей г.Королева аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000 все существенные признаки технического решения, описанного как в представленных эксперту чертежах, так и в патенте на полезную модель.

Представитель ответчиков доводы жалобы поддержал, просил отменить обжалуемое решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом указал, что из содержания представленных в Палату документов следует, что аппарату-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01 -"АМИКО" присущи все признаки, приведенные в формуле полезной модели по патенту РФ N 31946, включая характеристику назначения. Следовательно, в уровне техники известно средство того же назначения, что и полезная модель по патенту РФ N 31946, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы данной полезной модели существенные признаки, включая характеристику назначения. Данные обстоятельства в соответствии с п.1 ст.5 Патентного закона послужили основанием для вывода о несоответствии запатентованной полезной модели по патенту РФ N 31946 условию патентоспособности "новизна". Считает решение Роспатента законным и обоснованным.

Представитель ОАО "НПО "Экран" в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда, считая его незаконным и необоснованным. Поддержал правовую позицию подателей апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменном отзыве на жалобу доводы апелляционной жалобы третьих лиц не признал, просил оставить решение суде без изменения, считая его законным и обоснованным, принятым на основе полного и всестороннего исследования доказательств. При этом указал, что решение принято Роспатентом на основании копий восстановленных неустановленным способом чертежей, подлинники которых не были представлены, полных и достоверных данных о содержании чертежей суду не представлено. Считает, что при отсутствии достоверных данных о техническом решении, реализованном в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-"АМИКО", единственным источником достоверной информации могла являться только судебно-патентоведческая экспертиза аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-"АМИКО", проведенная по поручению суда, между тем из пояснений эксперта следует, что исследовались аппарат-приставка, чертежи, свидетельство на полезную модель, но часть аппарата, связанная с физическим воздействием, оставлена за пределами исследования, что свидетельствует о неполноте исследования оборудования и экспертного заключения. Считает, что третьи лица и ответчик не представили суду достаточных достоверных данных о техническом решении, реализованном в аппарате-приставке, в связи с чем сделать вывод о его идентичности патенту N 31946 не представляется возможным. Указывает, что оригиналы чертежей 1999 года на аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000) были уничтожены, а восстановленные чертежи не являются допустимыми доказательствами, в силу того, что по ряду формальных признаков они не соответствуют требованиям ЕСКД и нормоконтроля; договоры на поставку аппарата АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000) в больницу г.Королев, а также сопроводительные документы на аппараты и расчетные документы к договорам содержат пустые графы и отличающиеся друг от друга подписи одних и тех же лиц, в силу чего все документы на поставку аппарата АГЩФ-01-АМИКО (Проскан-2000) в больницу г.Королев являются сфальсифицированными.

Представители ООО "ППФ-Юстис" и ООО "Экран-рентген", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, направив в суд ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителя. В ходатайстве ООО "Экран-рентген" также поддержало правовую позицию подателей апелляционной жалобы, указывая на незаконность и необоснованность обжалуемого решение суда.

В соответствии со ст.156 АПК РФ при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, апелляционный суд рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ООО "ППФ-Юстис" и ООО "Экран-рентген".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции была произведена замена ответчика - ФГУ "Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" на ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности" в порядке процессуального правопреемства в соответствии со ст.48 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, заслушав представителя заявителя, просившего оставить обжалуемый судебный акт без изменения, представителей подателей жалобы, Роспатента и ФГУ ФИПС, просивших отменить обжалуемый судебный акт, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, патент РФ N 31946 на полезную модель "Радиографическое сканирующее устройство" был выдан по заявке N 2002112923 с приоритетом от 29.08.2000 на имя Бехтерева А.В., Лабусова В.А., Печуркина В.И., Попова В.И., Путьмакова А.Н., и впоследствии переуступлен по договору об уступке патента N РД0019573 заявителю со следующей формулой полезной модели:

"Радиографическое сканирующее устройство, содержащее последовательно расположенные на одной оптической оси источник рентгеновского излучения, щелевой коллиматор и линейный приемник рентгеновского излучения, отличающееся тем, что приемник и коллиматор закреплены на едином кронштейне, установленном с возможностью вращения вокруг вертикальной оси, проходящей через фокус источника рентгеновского излучения, при этом ось вращения кронштейна, ось линейного приемника и щель коллиматора расположены в одной плоскости и параллельны друг другу".

В Палату по патентным спорам 15.04.2008 ООО "ППФ Юстис" по поручению ЗАО "Рентгенпром" и ЗАО "Амико" поданы возражения против выдачи названного патента, мотивированные несоответствием запатентованной полезной модели условию патентоспособности "новизна".

При этом в обоснование решения указано, что представленные в возражении документы подтверждают введение в гражданский оборот аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-"АМИКО" до даты приоритета полезной модели по патенту РФ N 31946.

Основываясь на представленных документах, Роспатент пришел к выводу о том, что согласно п.1 ст.5 Патентного закона, п.18.3 Правил ПМ, сведения о конструктивном выполнении данного товара также стали общедоступны до даты приоритета полезной модели по патенту РФ N 31946, что свидетельствует о включении их в уровень техники. Техническое существо указанного аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-"АМИКО" отражено в представленных в возражении паспорте КЛУЖ 3 863 7.001 ПС, техническом описании и инструкции по эксплуатации КЛУЖ 38637.001 ТО, а также в чертежах КЛУЖ 38.637.001.019СБ и 603.00.000СБ, что свидетельствует о том, что аппарату-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-"АМИКО" присущи все признаки, приведенные в формуле полезной модели по патенту РФ N 31946, включая характеристику назначения.

Апелляционный суд считает названное решение Роспатента законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

В соответствии со статьей 5 Патентного закона РФ в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. Полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если она является новой и промышленно применимой. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.

При этом уровень техники включает ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. В уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом б статьи 21 или частью второй статьи 25 настоящего Закона, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.

Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности полезной модели, такое раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, если заявка на полезную модель подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе.

Согласно пункту 19.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на полезную модель при определении уровня техники общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.

Датой, определяющей включение источника информации в уровень техники, является: для визуально воспринимаемых источников информации (плакаты, модели, изделия и т.п.) - документально подтвержденная дата, с которой стало возможно их обозрение; для сведений о техническом средстве, ставших известными в результате его использования на территории Российской Федерации, - документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными.

В соответствии с п.19.4 Правил в объем информационного поиска могут быть также включены сведения о применении в Российской Федерации средств того же назначения, что и полезная модель.

Согласно пункту 1.5.4.3 Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели для отрицания новизны заявленного изобретения достаточно соблюдение всех условий, приведенных в подпункте 3 пункта 19.5.2 Правил.

Однако это не означает, что во всех случаях необходимо выявление источника, в котором раскрыто средство, охарактеризованное (именно в этом источнике) всеми признаками, включенными в независимый пункт формулы изобретения.

Формулировка, приведенная в указанном пункте, требует лишь известности средства, которому присущи признаки, идентичные всем признакам, содержащимся в предложенной заявителем формуле изобретения (включая характеристику назначения), но не наличия в источнике, из которого известно средство, всех без исключения признаков в том виде, как они включены заявителем е формулу изобретения. Поэтому, если в конкретном случае можно доказать, что все признаки независимого пункта формулы заявленного изобретения присущи известному средству, описанному в выявленном источнике, то независимо от полноты его характеристики непосредственно в этом источнике применение нормы подпункта 3 пункта 19.5.2 Правил для отрицания новизны изобретения не будет ошибкой.

В настоящем случае апелляционный суд считает правомерным, подтвержденным имеющимися в материалах дела доказательствами, вывод Роспатента о том, что на дату приоритета полезной модели истца было известно средство, которому присущи все существенные признаки полезной модели - аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000), к которому был обеспечен свободный доступ в ряде лечебных учреждений, в том числе в больнице г.Королев.

Как видно из материалов дела, конструкторская документация была предоставлена в Палату третьими лицами в виде копий восстановленных чертежей, поскольку оригиналы чертежей были уничтожены, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами: справкой начальника СПЧ-7 СО ФПС N 88 о затоплении; актом о затоплении; выпиской из акта о списании документов (том 3 л.д.47-49).

Вместе с тем в подтверждение того, что восстановленные чертежи соответствуют оригиналам, в материалы дела предоставлены нотариальные заявления Атачкина А. Ж. и Кириченко М.Г. - разработчиков оригинальных чертежей и технического решения, реализованного в аппарате АПЦФ-01-АМИКО (том 2 л.д.108-109).

Указанный аппарат явился объектом исследования патентоведческой экспертизы, назначенной судом первой инстанции в рамках настоящего дела определением от 20.11.2009 (том 4 л.д.10).

Судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- содержит ли используемый Муниципальной городской больницей N 2 г.Королева Московской области аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, все существенные признаки технического решения, описанного в представленных чертежах?

Если да, то содержит ли означенный аппарат-приставка все существенные признаки технического решения, описанного в представленных чертежах, с даты изготовления, или с даты модернизирования, произведенного в 2000 году?

- содержит ли аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, все существенные признаки полезной модели N 31946 "Радиографическое сканирующее устройство?

Если да, то содержит ли означенный аппарат-приставка все существенные признаки полезной модели N 31946 "Радиографическое сканирующее устройство с даты изготовления, или с даты модернизирования, произведенного в 2000 году?

В экспертном заключении на поставленные судом вопросы содержатся следующие ответы:

В материалах дела имеется акт о проведении работ по модернизации АПЦФ-01-АМИКО от 07.02.2000, составленный поставщиком оборудования - ООО "Медснаб" и главным врачом МГБ N 2 г.Королева, согласно которому в результате проведенных работ узел перемещения диафрагмы и детектора заменен на модифицированный, на рабочие места рентгенлаборанта и врача-рентгенолога установлены последние версии программного обеспечения (том 3 л.д.146).

Проводивший исследование эксперт Китайский В.Е., опрошенный судом первой инстанции в судебном заседании, пояснил, что лично выезжал в МГБ N 2 г.Королева, где установлен аппарат; аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, все существенные признаки полезной модели N 31946; в условиях больницы внесения коренных изменений в механику аппарата в больничных условиях невозможно; аппарат является приставкой, но был поставлен производителем в комплекте с флюорографом; эксперт сравнивал технические характеристики, указанные на самом аппарате, и в сопроводительной документации; по поводу отсутствия так называемого "шилдика", наличие которого на аппарате оспаривается заявителем, эксперт пояснил, что при указании в заключении заводского номера ориентировался на текстовые надписи, выявленные при осмотре аппарата (том 4 л.д.163-165).

Таким образом, согласно заключению патентоведческой экспертизы, пояснениям эксперта, данным в судебном заседании суда первой инстанции, все признаки полезной модели N 31946 были использованы в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, начиная с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, то есть до даты приоритета оспариваемой полезной модели все ее существенные признаки были известны.

Кроме того, принимая во внимание вышеприведенные пояснения эксперта, данные в судебном заседании, относительно невозможности внесения изменений в условиях больницы в механику аппарата, следует сделать вывод, что техническое решение аппарата не могло быть изменено, и модернизация, проведенная 07.02.2000, касалась несущественного изменения конструкции аппарата (замена узлов на аналогичные), следовательно, аппарат изначально имел техническое решение, запатентованное заявителем позднее.

Эксперт в своем заключении указал, что техническое решение, реализованное в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, соответствует техническому решению, отраженному в представленных чертежах. Указанный вывод подтверждает, что аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО производился по представленным в Палату чертежам, в числе прочего положенным в основу оспариваемого решения Роспатента.

Учитывая изложенное, нельзя признать обоснованными доводы заявителя о том, что чертежи не содержат формальных признаков, а значит, по ним не могла производиться продукция, тем более что данный довод прямо опровергается наличием означенного аппарата в МГБ N 2 г.Королева, а также ряде иных лечебных учреждений.

Так, помимо указанной больницы, аппарат АПЦФ-01-АМИКО поставлен и установлен в Центральной районной больнице пос.Требуны Липецкой области, Городской клинической поликлинике N 4 г.Воронеж и Городской клинической больнице N 129 по ЦАО г.Москвы, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами:

- справкой заведующей отделением лучевой диагностики, заверенной главным врачом Центральной районной больницы пос.Требуны Липецкой области от 18.02.2009, из содержания которой следует, что 19.07.2000 больнице передан по акту сдачи-приемки аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО производства ЗАО "Рентгенпром", который с даты ввода в эксплуатацию и по настоящий момент находится в рабочем состоянии; актом N 09-02/1 от 18.02.2009 исследования технического состояния аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, составленным ЗАО "Рентгенпром" и главным врачом ЦРБ пос.Требуны, со ссылкой на паспорт, техническое руководство по эксплуатации, с соответствующим описанием и иллюстрациями;

- справкой заведующей отделением лучевой диагностики, заверенной главным врачом Городской поликлиники N 129 от 05.03.2009, из содержания которой следует, что 03.07.2000 поликлинике передан по акту сдачи-приемки аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО производства ЗАО "Рентгенпром", который с даты ввода в эксплуатацию и по настоящий момент находится в рабочем состоянии; актом N 09-03/2 от 05.03.2009 исследования технического состояния аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, составленным ЗАО "Рентгенпром" и главным врачом Городской поликлиники N 129, со ссылкой на паспорт, техническое руководство по эксплуатации, с соответствующим описанием и иллюстрациями (том 2 л.д.121-134); договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, актами сдачи-приемки оборудования (том 3 л.д.1-15);

- справкой заведующей отделением лучевой диагностики, заверенной главным врачом Городской клинической поликлиники N 4 г.Воронежа от 13.02.2009, из содержания которой следует, что в июне 2000 года поликлинике передан по акту сдачи-приемки аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО производства ЗАО "Рентгенпром", который с даты ввода в эксплуатацию и по настоящий момент находится в рабочем состоянии; актом N 09-02 от 13.02.2009 исследования технического состояния аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, составленным ЗАО "Рентгенпром" и главным врачом Городской поликлиники N 4 г.Воронежа, со ссылкой на паспорт, техническое руководство по эксплуатации, с соответствующим описанием и иллюстрациями (том 2 л.д.110-116).

Кроме того, в материалах дела имеется эксплуатационная документация (ведомости эксплуатационных документов, паспорта, техническое описание и руководство по эксплуатации) на аппараты-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО: заводской номер 10103, год выпуска 1999 (том 7), заводской номер 30106, год выпуска 2000 (том 6 л.д.87-142), заводской номер 30108, год выпуска 2000 (том 5 л.д.17-114), поставленные в Центральную районную больницу пос.Требуны Липецкой области, Городскую клиническую поликлинику N 4 г.Воронежа, Городскую клиническую больницу N 129 по ЦАО г.Москвы.

Далее, что касается доводов относительно недостоверности документов, представленных третьими лицами в подтверждение факта поставки аппарата в лечебные учреждения.

ЗАО "АМИКО" и ЗАО "Рентгенпром" в обоснование факта поставки аппарата ссылаются на договор N 491 от 28.04.1999 на поставку аппарата АГЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000), заключенный между ООО "Медснаб" и МГБ N 2 г.Королев, приложение N 1 (Спецификация) от 28.04.1999 к названному договору; акт сдачи-приемки аппарата АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000) от 13.07.1999; накладную N 315 на отпуск аппарата АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000); паспорт на аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000); акт исследования технического состояния аппарата АПЦФ-01 -АМИКО; справку от 09.10.2008 заведующего отделением больницы N 2 г.Королев о применении аппарата.

Суд первой инстанции в решении указывает на то, что подписи на договорах N 106 от 14.01.1999 и N 491 от 28.04.1999, накладной N 315 от 13.07.1999, выполнены не теми лицами, от имени которых эти подписи учинены, при этом третьим лицом исключен из числа доказательств акта сдачи-приемки оборудования от 08.07.1999. Между тем каких-либо документов, фиксирующих данное обстоятельство (в том числе протокола судебного заседания, свидетельствующего о факте исключения третьими лицами из числа доказательств каких-либо документов), материалы дела не содержат.

При этом из письменных пояснений ЗАО "Рентгенпром", данных суду первой инстанции в связи с заявлением ООО предприятие "МЕДТЕХ" о фальсификации договоров на поставку аппарата, расчетных документов и актов, следует, что данные документы были представлены в Палату с целью установления факта поставки аппарата в больницу. Между тем факт поставки не оспаривается заявителем, который ссылается на несоответствие подписей на указанных документах.

В процессе рассмотрения судом заявления о фальсификации доказательств третьи лица согласились только с тем, что подписи генерального директора ООО "Медснаб" Лейпцига В.А. на договорах N 106 и N 491 имеют визуальные отличия (отличаются одна от другой). Третье лицо, не признавая договор N 106 сфальсифицированным, выразило согласие исключить из числа доказательств договор N 106.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что третьи лица признали договоры сфальсифицированными или то, что подписи на обоих договорах являются не оригинальными и проставлены не Лейпцигом В.А.

Кроме того, в материалах дела имеется нотариально заверенное заявление генерального директора ООО "Медснаб" Лейпцига В.А. - стороны по обоим договорам, в котором он указал, что 14.01.1999 между ООО "Медснаб" и ЗАО "Рентгенпром" был заключен договор N 106 на поставку аппарата-приставки АГЦФ-01-АМИКО (коммерческое название - малодозовый цифровой сканирующий флюорограф Проскан-2000), в рамках которого ООО "Рентгенпром" поставило ООО "Медснаб" указанный аппарат. В последствии указанный аппарат в рамках договора N 491, заключенного 28.04.1999 между ООО "Медснаб" и Муниципальной городской больницей N 2 г.Королев, был поставлен в адрес данной больницы.

При этом Лейпциг В.А., как директор и единственный учредитель ООО "Медснаб", подтверждает, что ООО "Медснаб" совершало указанные сделки (договоры N 106 от 14.01.1999 и N 491 от 28.04.1999) и одобряет их (том 2 л.д.107).

Тот факт, что в больницу г.Королева поставлен и установлен до даты приоритета полезной модели означенный аппарат следует из приведенных выше доказательств.

Кроме того, вышеуказанные документы в своей совокупности подтверждают, что средство, которому присущи все признаки полезной модели истца, до даты приоритета полезной модели (29.08.2000) было поставлено также в Центральную районную больницу пос.Требуны Липецкой области, в Городскую клиническую поликлинику N 4 г.Воронежа, в Городскую клиническую больницу N 129 по ЦАО г.Москвы.

Далее, что касается экспертного заключения ВНИИНМАШ, составленного по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, перед которой были поставлены вопросы:

- соответствует ли комплект предъявленной конструкторской документации ТУ 9442-001-34597883-99?

- соответствует ли ТУ 9442-001-34597883-99 Католожному листу продукции рег. N 021588 код ОКП 94 4221?

- что означают буквы КЛУЖ в нумерации чертежа?

В ответ на поставленные судом вопросы ВНИИНМАШ указало, что: ТУ 9442-001-34597883-99 не соответствует Каталожному листу продукции рег.N 021588 код ОКП 94 4221, поскольку описание аппарата АПЦФ-01-АМИКО, приведенное в каталожном листе продукции, отличается от описания аппарата АПЦФ-01-АМИКО, приведенного в ТУ 9442-001-34597883-99.

Однако Каталожный лист продукции был зарегистрирован 04.03.1999, и по состоянию на указанную дату отношения в сфере составления каталожных листов регламентировались Правилами заполнения и предоставления каталожных листов ПР 50-718-94, введенными в действие Постановлением Госстандарта России от 24.05.1994 N 157.

Согласно пункту 3.1 названных Правил каталожный лист продукции - машинно-ориентированный документ, содержащий единый набор реквизитов, позволяющий получить сведения о конкретной продукции: ее наименовании, обозначении, предприятии-изготовителе, о нормативном документе по стандартизации или техническом документе, в соответствии с требованиями которого ее поставляют, а также об основных потребительских характеристиках этой продукции.

В соответствии с п.3.2 Правил предприятие-изготовитель продукции непосредственно после принятия решения о выпуске продукции по нормативному или техническому документу, по которому эту продукцию будут поставлять, заполняет КЛП (каталожный лист продукции) и представляет его в соответствующие территориальные органы Госстандарта России для включения информации в базу данных (катало) и доведения ее до потребителей.

В силу пункта 3.4 Правил КПП должен быть заполнен с учетом интереса потребителя в получении информации и собственной заинтересованности в доведении до потребителя информации о товарной продукции". В качестве дополнительной информации предоставляют информацию, которую производитель продукции хочет довести до сведения потребителя (покупателя).

Таким образом, следует согласиться с доводами подателей апелляционной жалобы о том, что из данных Правил следует, что предприятие-изготовитель самостоятельно составляет каталожные листы на свою продукцию, исходя из своих интересов и интересов потребителей, определяя состав и полноту сведений, включаемых в каталожный лист в части потребительских характеристик продукции.

При этом ни в Правилах, ни в иных нормативных документах не указано, что в каталожный лист должны быть в обязательном порядке включены исчерпывающие сведения о потребительских характеристиках продукции, и тем более о техническом решении того или иного продукта.

В данном случае третье лицо при составлении каталожных листов включило в КЛП сведения, которые оно посчитало на тот момент необходимыми.

При этом в каталожном листе в общем виде описаны потребительские характеристики продукции и указано, что сканирование осуществляется посредством матричного детектора. Под понятие "матричный детектор" подпадает, как непосредственно матрица, так и линейная матрица, которая и используется в аппарате третьих лиц.

Следует также отметить, что с учетом положений Правил, каталожный лист не может быть признан документом, имеющим большую доказательную силу, нежели ТУ или иные доказательства.

Кроме того, подробно техническое решение того или иного изделия должно отражаться в технических условиях.

Согласно техническим условиям предусмотрено две модификации аппарата: с линейным матричным детектором и с неподвижной матрицей. В настоящем случае во всей сопроводительной и разрешительной документации на аппарата АПЦФ-01-АМИКО указано, что он произведен в соответствии с ТУ 9442-001-34597883-99, а не в соответствии с каталожным листом.

При таких обстоятельствах заключение ВНИИНМАШ, установившее ряд отличий между перечнем конструкторских документов, указанных в ТУ 9442-001-34597883-99, и указанием наличия такой документации в представленном на экспертизу комплекте конструкторской документации, учитывая наличие в деле иных вышеприведенных доказательств, свидетельствующих о существовании до даты приоритета оспариваемой полезной модели аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, само по себе не свидетельствует о незаконности вывода Роспатента об известности из уровня техники до даты приоритета оспариваемой полезной модели средства того же назначения, что и полезная модель по патенту РФ N 31946.

Помимо изложенного, следует принять во внимание наличие следующих документов, имеющихся в материалах дела: сертификата соответствия от 14.05.1999 (том 3 л.д.1818), письма Минздрава от 09.06.2000 N 1100/1611-0-112 о согласовании ТУ (том 3 л.д.22), Технических условий от 01.03.1999 (оригинал которых обозревался апелляционным судом в судебном заседании - том 3 л.д.26), регистрационного удостоверения на изделие (том 3 л.д.46), письма Росздравнадзора о регистрации аппаратов (том 1 л.д.11), письма ВНИИМТ (том 3 л.д.23), лицензии от 27.12.1999.

Кроме того, подателями жалобы представлены копия выписки из протокола N 4 Комитета по новой медицинской технике о согласовании аппарата (том 8 л.д.31), копия акта приемочных технических испытаний аппарата (том 8 л.д.32).

В данной связи нельзя признать обоснованными выводы суда относительно отсутствия разрешительной документации на производство и применение объекта испытаний в медицинской практике.

Приведенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что до даты приоритета ЗАО "Амико" и ЗАО "Рентгенпром" было разработано и введено в гражданский оборот устройство, которое содержало все существенные признаки полезной модели ООО предприятие "МЕДТЕХ".

Следовательно, является правомерным вывод Роспатента о том, что в уровне техники известно средство того же назначения, что и полезная модель по патенту РФ N 31946, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы данной полезной модели существенные признаки, включая характеристику назначения.

Изложенное позволяет сделать вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения Роспатента, которым установлено несоответствие полезной модели по спариваемому свидетельству условию охраноспособности "новизна".

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В настоящем случае, принимая во внимание сказанное, с учетом приведенных норм, учитывая законность и обоснованность оспариваемого решения Роспатента, апелляционный суд считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и отказать ООО предприятие "МЕДТЕХ" в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.48, 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену Федерального государственного учреждения "Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" на правопреемника - Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам".

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2010 по делу N А40-30551/09-5-358 отменить.

Отказать в ООО предприятие "МЕДТЕХ" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2009 N 2002112923/20(013952) о признании недействительным свидетельства Российской Федерации на полезную модель N 31946.

Возвратить ЗАО "Рентгенпром" из федерального бюджета уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов Б.С.Веклич