Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 09АП-15803/2010

Город Москва

N 09АП-15803/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сторица Новый Век"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2010 по делу N А40-17218/10-99-53,

принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сторица Новый Век" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Солкин А.В. по дов. от 01.07.2010;

от заинтересованного лица - Протасенко В.А. по дов. N 02-14/10948@ от 24.05.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сторица Новый Век" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 14.01.2010 N 04-15/00228@ о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 12.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в 2006-2007 годах общество осуществляло оптовую торговлю изделиями из керамики и стекла, обоями, чистящими средствами, с февраля 2009 года финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка обоснованности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. По результатам принято решение N 04-15/00228@ от 14.01.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлена неуплата налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в размере 24 398 744,58 руб., из них: - налог на добавленную стоимость 16 856 184,13 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет 2 042 776,79 руб., налог на прибыль, зачисляемый в местный бюджет 5 499 783,66 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления налогов, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов.

В соответствии с п.п. 6 и 7 ст. 23 Кодекса налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

В соответствии с п. 5 ст. 54 Кодекса в случаях, предусмотренных Кодексом, налоговые органы исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе имеющихся у них данных.

Пунктом 1 ст. 82 Кодекса предусмотрено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 87 Кодекса налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: 1) камеральные налоговые проверки; 2) выездные налоговые проверки. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

В ходе выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 инспекцией выставлено требование от 04.09.2009 N 302/1 о представлении документов, подтверждающих правильность исчисления налогов, полученное генеральным директором общества 04.09.2009. Однако документы для осуществления проверки в установленный срок представлены не были.

Данные документы также не были представлены и суду первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе проверки инспекцией допрошен в качестве свидетеля на основании ст. 90 Кодекса генеральный директор общества Боксер А. В., сообщивший, что является директором с февраля 2009 г. В начале 2009 г. он приобрел компанию с хорошей репутацией и оборотами для участия в различных тендерах. По акту приема-передачи были переданы документы (решение, договор, акты, устав, учредительные документы и пр.), которые находились у него дома. В ИФНС N 46 по г. Москве для подачи заявления о перерегистрации ездил лично. Для переоформления банковских карточек действий не предпринимал. С предыдущими учредителями и генеральным директором организации не контактировал. В период участия в деятельности общества Боксера А.В., организация финансово-хозяйственной деятельности не вела.

Боксер А.В. пояснил, что находившиеся у него дома первичные документы общества были утрачены во время ремонта. Попытки связаться с предыдущими владельцами организации с целью восстановления документов результатов не дали.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Поскольку общество не представило налоговому органу документы, необходимые для расчета налогов, инспекция правомерно, на основании ст. 31 Кодекса использовала расчетный метод.

Как следует из акта проверки и решения, в ходе проверки использовались имеющиеся в инспекции документы: налоговые декларации, поданные обществом за 2006 г., 2007 г., 9 мес. 2008 г. (за 2008 г. представлены декларации по ЕСН и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование), выписки банков по рублевым счетам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

В качестве аналогичных налогоплательщиков выбраны организации "А", "Б". "В". Критериями выбора аналогичных налогоплательщиков являлись: осуществление аналогичного с обществом вида деятельности (ОКВЭД - 51.44), место деятельности (г. Москва, территория, подведомственная инспекции), осуществление деятельности в проверяемые периоды, одинаковая организационно-правовая форма (ООО), примерно одинаковый численный состав сотрудников, применение общей системы налогообложения.

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган представил суду расчет сумм доначисленных налогов.

Общество, не исполнившее обязанность по сохранности и предоставлению для проверки первичных бухгалтерских документов, не представило доказательств того, что данные о доходах и расходах, учтенные налоговым органом, неполны или неверны.

То обстоятельство, что согласно таблице N 1, среднегодовая численность работников организации "А" (выбранной налоговым органом в качестве аналогичного налогоплательщика) в 2006 году составляла 5 человек, при этом отсутствуют сведения о численности работников данной организации в 2007 году, не означает, что в 2007 году организация "А" прекратила свою деятельность, так как организация продолжала получать выручку и сдавать отчетность.

Довод заявителя о том, что при расчетах указанных в таблице N 2 в качестве аналогичных налогоплательщиков выбраны организации "А" и "Б", а при расчетах указанных в таблице N 3 выбраны организации "А" и "В" (аналогичная ситуация также присутствует в таблицах N 5 и N 6), отклоняется в связи со следующим.

Как указано судом первой инстанции, организация "В" была выбрана потому, что у организации "Б" в данных периодах была большая доля прибыли в выручке, чем у общества. Если бы использовали данные организации "Б", то это привело бы к необоснованному увеличению сумм доначисленных обществу налогов.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка заявителя на наличие арифметических ошибок в расчетах, приведенных в таблице N 5, в строках - "Доля НДС к уплате в НО базе".

Согласно объяснениям представителя инспекции и таблицы N 5, организация "А" исчисляла НДС за квартал, в то время как организация "Б" и общество - за месяц.

В связи с этим инспекцией правомерно определена за февраль доля НДС к уплате в налогооблагаемой базе как сумма показателей организации "А" за квартал (0,0504) и организации "Б" за февраль (0,0033), разделенная на 2 = 0,0268.

Аналогичная методика применена при подсчете доли НДС к уплате в налогооблагаемой базе за март, но при этом допущена арифметическая ошибка, т.к. результат должен быть 0,06325 = (0,0504 + 0,761)/2. Однако, поскольку в таблице инспекции итоговое значение в графе "Суммы налогов по данным инспекции (расчетным путем, среднее по аналогичным налогоплательщикам) указано 0,0520, а не 0,0632, то эта ошибка в пользу налогоплательщика, не влекущая нарушение его прав и законных интересов.

То обстоятельство, что показатели оборотов денежных средств и уплаты налогов организаций "А", "Б" и "В", выбранных инспекцией в качестве аналогичных налогоплательщиков, отличаются от аналогичных показателей общества, указанных налоговым органом, также не может служить основанием для признания недействительным решения инспекции, поскольку такое условие как совпадение оборотов денежных средств и сумм уплачиваемых налогов не установлено п. 7 статьи 31 Кодекса в качестве условия для определения сумм налога расчетным путем.

Довод общества о том, что решение инспекции не содержит сообщения о налоговых периодах, по которым проводилась проверка, был предметом рассмотрения судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку обжалуемое решение принято на основании акта выездной налоговой проверки от 01.12.2009 N 04-13/57, в котором указаны проверяемые периоды, и перечень проверяемых налогов, сборов и взносов.

Ссылка общества на то, что в 4 абзаце стр.3 акта от 01.12.2009 N 04-13/57 указано, что 04.09.2009 было выставлено требование N 302/1 о представлении документов, в котором не указано, кому данное требование было выставлено, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в требовании указано наименование налогоплательщика ООО "Сторица Новый век" и его адрес (л.д. 97).

Заявитель указывает на то, что согласно акту выездной налоговой проверки от 01.12.2009 N 04-13/57 местом проведения данной проверки указано ООО "Левитэкс", г.Москва, Черноморский бульвар, д.1, кор.1, которое не имеет никакого отношения к ООО "Сторица Новый век".

Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

В суде первой инстанции представитель инспекции указал на наличие технической ошибки в п. 1.1 акта проверки в отношении наименования налогоплательщика: вместо ООО "Сторица Новый век" указано ООО "Левитэкс" (л.д. 28). Как правильно установлено судом первой инстанции, допущение указанной опечатки не ставит под сомнение тот факт, что акт составлен в отношении налогоплательщика ООО "Сторица Новый век", поскольку на это неоднократно указано как в названии акта, так и в его тексте (л.д. 28, 29, 30, 31, 33, 35, 38, 39, 40,41, 42, 43).

Адрес, указанный в акте: г. Москва, Черноморский бульвар, д.1, кор.1, принадлежит инспекции. Как пояснили представители инспекции, проверки проводилась не но месту нахождения общества, а по месту нахождения инспекции. Проведение проверки и составление акта по месту нахождения налогового органа не противоречит положениям п. 1 ст. 89 и ст. 100 Кодекса.

Также, по мнению общества, налоговым органом не рассмотрен факт вступления Боксера А.В. в должность генерального директора общества с февраля 2009 года, не были предприняты действия, направленные на получение сведений о финансово-хозяйственной деятельности общества от руководителя данной организации, действующего в период 2006-2007 годов. По завершении проверки обществу не была вручена справка о проведенной проверке, как это предусмотрено п. 15 ст. 89 Кодекса. Также согласно п. 9 ст. 101 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вручено лицу привлекаемому к ответственности в течение пяти дней после дня его вынесения. Однако решение было принято 14.01.2010, а обществу вручено 21.01.2010, т.е. спустя семь дней после вынесения.

Данные доводы общества также были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку не являются основаниями для признания решения инспекции недействительным.

Статьей 100 Кодекса установлено, что в акте налоговой проверки должны быть указаны, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 6 статьи 100 Кодекса предусмотрено право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Статьей 101 Кодекса установлено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункт 2 статьи 101 Кодекса).

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Существенных нарушений порядка проведения проверки, влекущих признание недействительным решения инспекции, судом не установлено.

Как пояснили представители инспекции в суде первой инстанции, бывшему генеральному директору общества была направлена повестка для допроса в качестве свидетеля, однако он не явился.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2010 по делу N А40-17218/10-99-53 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Сторица Новый Век" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев