Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2010 г. N 07АП-6112/10

г. Томск

Дело N 07АП-6112/10

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.Н. Фроловой

судей: Л.Н. Емашовой, Н.А. Усенко,

при ведении протокола судебного заседания судьей Емашовой Л.Н.,

при участии:

от истца: Данцевич К.А., доверенность от 24.03.2010 года,

от ответчика: не явился (извещен)

от третьего лица: не явилось (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2010г.

по делу N А27-12599/09 (судья Беляева Л.В.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой"

к муниципальному унитарному предприятию города Калтан "Градостроительный кадастровый центр"

третье лицо: муниципальное учреждение "Управление образования Администрации города Калтан"

о взыскании 3 967 424,86 руб. долга, 377 169,1 руб. неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (далее - ООО "Спецстрой") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному унитарному предприятию города Калтан "Градостроительный кадастровый центр" (далее - МУП г. Калтан "ГКЦ") о взыскании 3 967 424 руб. 86 коп. долга, 377 169 руб. 10 коп. неустойки.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об увеличении размера исковых требований, просил взыскать с ответчика 5 451 101 руб. 71 коп. долга, 747 028 руб. 06 коп. неустойки, а также 115 000 руб. расходов на оплату экспертизы, 150 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.12.2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное учреждение "Управление образования Администрации города Калтан".

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.01.2010г. производство по делу N А27-12599/2009 приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.04.2010г. производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2010г. по делу N А27-12599/09 суд отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2010г., ООО "Спецстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Спецстрой" указывает на то, что подписанием акта освидетельствования вновь выявленных работ N 1 от 29.07.2008г. ответчик согласился на увеличение объема работ в рамках договора от 21.05.2008г. и на выполнение конкретного объема дополнительных работ. В этой связи согласованное увеличение объема выполненных работ повлекло увеличение стоимости всех работ в рамках договора. Фактически объем работ, подлежащих выполнению, сторонами был согласован, соответственно, оснований для отказа истца от исполнения как договора в целом, так и отдельных работ не было. Позиция суда о том, что договоры подряда от 04.03.2009г. N N 1, 2 не подлежат оценке, не соответствует положениям статей 166, 167, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

В соответствии с частями 3,5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Выслушав представителя истца, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2010г., суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МУП города Калтан "Градостроительный кадастровый центр" (заказчик) и ООО "Спецстрой" (генподрядчик) подписан договор генерального подряда от 21.05.2008г., по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение работ по капитальному ремонту детского сада и строительства здания прачечной МДОУ Детский сад N 2 "Радуга" г. Калтан в соответствии согласованной сторонами технической, проектно-сметной документацией и календарным планом выполнения работ (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора. Заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить в соответствии с условиями настоящего договора (пункты 1.1, 1.2 договора).

Пунктом 2.1 договора от 21.05.2008г. предусмотрено, что цена договора определяется в соответствии с приложением N 1 (смета) как стоимость работ, подлежащих выполнению в течение всего периода производства капитального ремонта, и составляет 10 140 583 руб., в том числе НДС 18 % - 1 546 868,59 руб.

Оплата по договору производится следующим образом: заказчик перечисляет на счет генподрядчика авансовый платеж в размере 10 % от суммы договора на приобретение материалов в течение 10 дней с момента подписания договора, что составляет 1 014 058 руб. 30 коп. Оплата за выполненные работы производится на основании подписанных актов формы КС-2 и справки формы КС-3 в соответствии с уровнем оплаты труда и коэффициентами, установленными в утвержденной смете, утвержденные Центром по ценообразованию в строительстве Кемеровской области. Оплата за работы, выполненные в течение действия данного договора, производится не позднее 20 дней после приемки заказчиком выполненной работы. Окончательный расчет производится после приемки заказчиком всех работ, предусмотренных договором, не позднее 20 дней с момента подписания акта сдачи-приемки работ (пункты 3.1 - 3.3 договора).

Пунктом 4.2 договора установлено, что работы производятся с 21 мая 2008 г. по 25 сентября 2008 г. (в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2008г. N 1).

Виды и объемы подлежащих выполнению работ определены в локальной смете N 1 "на капитальный ремонт МДОУ Детский сад N 2 "Радуга" города Калтан" на сумму 8 730 804,98 руб. и локальной смете N 2 "прачечная МДОУ Детский сад N 2 "Радуга" города Калтан" на сумму 1 653 152,80 руб., утвержденных сторонами.

Пунктом 5.1.10 предусмотрена обязанность генподрядчика при изменении объемов и видов работ, выявленных в процессе производства работ, согласовывать данное изменение с заказчиком.

В соответствии с пунктом 11.1 договора генерального подряда от 21.05.2008г. при обнаружении генподрядчиком работ, не учтенных в смете (приложение N 1) к договору, генподрядчик обязан письменно известить заказчика и составить акт освидетельствования вновь выявленных работ.

Исходя из толкования условиий договора генерального подряда от 21.05.2008г. в порядке статей 431, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции правомерно установил, что договор является заключенным, поскольку сторонами согласованы все существенные условия договора.

Согласно материалам дела, в ходе выполнения работ сторонами подписан акт освидетельствования вновь выявленных работ от 29.07.2008 N 1, которым зафиксирована необходимость выполнения дополнительно либо с заменой к основной смете следующих работ: устройство перегородок из гипсокартона в два слоя 197,53 м2; установка окон 35,28 м2; устройство стяжки: вместо 0,0645 должно 0,881; наклейка обоев 331 м2; установка металлических порожков 33,3 м, оклейка паутинкой 487,7 м2, покрытие грунтовкой глубокого проникновения 487,7 м2, установка перфорированных уголков 406 м; установка потолочного плинтуса 113м; установка пластиковых уголков 406 м; установка металлических ограждений лестничного марша хромированными перилами 10м; установка двери ПВХ с раздаточным окном 1 шт; установка двери ПВХ 4 шт; ремонт деревянных элементов конструкций крыши 6 м, ремонт деревянных балок с заменой концов 2 шт.; ограждения радиаторов 16 шт; устройство перегородок в сан.узлах, сушильных кабинок из поликарбоната на алюминиевых профилях; раздел кровля: средней сложности; демонтаж плитки пол 1 этаж 31,8 м; пол 1 этажа (сэндвич); усиление проемов 1 и 2 этажа - 5 шт; в сантехнических работах отсутствует стоимость крепления труб; раздел канализация п.237 подводка гибкая вместо 0,6 шт нужно 6 шт; в электроосвещении отсутствует стоимость ламп; замена светильников с лампами накачивания на светильники с люминисентными лампами; раздел силовое оборудование; раздел фасад: водоотливная система, установка пароизоляционного слоя 600,5 м2; ввод отопления: нет изоляции, утепления, должна прокладываться в траншею (наружные сети: отопление, водопровод, канализация); бетонирование отмостки с укладкой металлической сетки 91 м; укрепление фундамента, отмостка по факту 91 м2; укрепление бетонных перекрытий 1 этажа (2 шт); прачка: устройство монолитной плиты с буроналивными сваями без извлечения труб; светильники на аккумуляторных батареях - 5 шт; центральный вход и вход ясельной группы из ПВХ, 2 крыльца из металла, пожарные лестницы 2 шт; реставрация скульптуры; проектные работы: отопление (в том числе тепловой узел), электричество, проект на усиление проемов, проект на пожарные лестницы, проект на крылечки из ПВХ, хоз. блоки 2 шт; работы, не выполнявшиеся или замененные: по пунктам основной сметы п.п. 1-6,12, 19-28, 32, 35-37, 52-60, 61-64, 72-73, 75, 85-87, 93, 102, 103, 112-126, 131-134, 140, 151-155, 162, 166, 168, 169, 172, 174, 175, 178, 189, 190, 192, 194-202, 213, 249-254, 262, 265-267, 284, 285, 293-295.

В акте зафиксировано, что подрядчику разрешается производство работ, предъявленных к освидетельствованию дополнительно либо с заменой работ к основной смете N 1. Данный акт является неотъемлемой частью договора.

По результатам выполнения работ ООО "Спецстрой" направляло заказчику акты от 25.06.2008г. N 1 на сумму 1 692 552,33 руб., от 24.07.2008г. N 2 на сумму 840 999,43 руб., от 08.08.2008г. N 3 на сумму 772137,60 руб., от 10.09.2009г. N 4 на сумму 3 352 965,65 руб., от 15.11.2008г. N 5 на сумму 3 528 270,89 руб. (по основной смете), от 05.11.2008г. N 1 на сумму 1 163 708,67 руб., от 05.11.2008г. N 1 на сумму 543 255,24 руб., от 05.11.2008г. N 1 на сумму 211 416,26 руб., от 15.11.2008г. N 1 на сумму 120 000 руб., от 12.08.2008г. N 1 на сумму 671 957,21 руб., от 12.08.2008г. N 1 на сумму 714 284,05 руб., от 15.11.2008г. N 1 на сумму 79 170,59 руб., от 15.11.2008г. N 1 на сумму 1 904 273,03 руб. (по дополнительным работам), всего на общую сумму 15 594 990,95 руб.

При этом, МУП "Градостроительный кадастровый центр" подписаны акты (формы КС-2) от 24.07.2008г. N 2 на сумму 840 999,43 руб., от 25.06.2008г. N 1 на сумму 1 692 552,33 руб. (капитальный ремонт), от 27.03.2009г. N 1 на сумму 221 117,91 руб. (пожарные лестницы), от 10.07.2009г. N 2 на сумму 222 500 руб. (пожарные лестницы), от 31.03.2009г. N 1 на сумму 758 958 руб. (замена наружных сетей).

В ходе судебного разбирательства сторонами подписаны ведомости объемов работ.

Арбитражным судом первой инстанции по ходатайству истца назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос о стоимости фактически выполненных работ по договору генерального подряда от 21.05.2008г. по ведомостям объемов работ.

Согласно заключению ООО "Центр профессиональной оценки и экспертизы" N Н-04-02/10-Г сметная стоимость строительных работ, фактически выполненных по договору генерального подряда от 21.05.2008г. по ведомостям объемов работ: "входные узлы" (исключая раздел 1 "пожарные лестницы"), "на электроосвещение", "на тепловой узел холодный и горячий водопровод, канализацию", "строительство прачечной", "на общестроительные работы по контрольному обмеру" в ценах на 01.02.2008г. составляет 13 337 085,54 руб., в ценах на 01.02.2009г. составляет 16 406 004,68 руб.

С учетом заключения экспертизы и частичной оплаты выполненных работ, произведенных ответчиком, истцом заявлено требование о взыскании 5 451 101 руб. 71 коп.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

МУП г. Калтан "Градостроительный кадастровый центр" согласовало выполнение подрядчиком дополнительных работ в акте освидетельствования вновь выявленных работ от 29.07.2008г. Однако изменение сметной стоимости работ сторонами в указанном документе не согласовано.

При этом, сторонами были подписаны договор подряда от 04.03.2009г. N 1 на выполнение работ по объекту "Устройство входных узлов и пожарных эвакуационных лестниц в МДОУ Детский сад N 2 "Радуга" (цена работ - 1 434 330 руб.) и договор подряда от 04.03.2009г. N 2 по объекту "Замена наружных сетей МДОУ Детский сад N 2 "Радуга" (цена работ - 1 126 515 руб.).

Таким образом, работы по устройству входных узлов и замене наружных сетей, необходимость проведения которых согласована заказчиков в акте освидетельствования вновь выявленных работ от 29.07.2008г., выполнялись не в рамках договора генерального подряда от 21.05.2008г., а на основании отдельных договоров.

Акты о приемки выполненных работ (форма КС-2) от 27.03.2009г. N 1, от 10.07.2009г. N 2 (пожарные лестницы) на общую сумму 443 617 руб. 91 коп., справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 27.03.2009г. N 1, от 10.07.2009г. N 2 подписаны сторонами со ссылками на договор от 04.03.2009г. N 2. Оплата выполненных работ по входных узлам и пожарным эвакуационным лестницам произведена по платежным поручениям от 17.03.2009г. N 71, 20.07.2009г. N 198, от 05.11.2009г. N 302, от 16.12.2009г. N 350 на общую сумму 1 003 617 руб. 91 коп.

Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 31.03.2009г. N 1 (замена наружных сетей) на сумму 758 958 руб. подписан со ссылкой на договор от 05.03.2009г. N 2. Оплата выполненных работ на наружным сетям произведена платежными поручениями от 17.03.2009г. N 72, от 03.04.2009г. N 97, от 06.08.2009г. на сумму 764 144 руб. 67 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Согласно пункту 2 указанной статьи Кодекса изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Из буквального толкования пункта 2.1 договора генерального подряда от 21.05.2008г. не следует, что цена является приблизительной; возможность и порядок изменения первоначальной цены договором прямо не урегулированы.

В соответствии с пунктом 11.2 договора любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, цена договора могла быть изменена только посредством подписания сторонами дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение от 15.11.2008г. N 3, на которое имеется ссылка в письме ООО "Спецстрой" (исх. от 23.12.2008г. N 44) в материалы дела не представлено.

Между тем, сторонами дополнительное соглашение об изменении стоимости работ по договору в связи с выявлением потребности в производстве дополнительного объема работ в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в установленном пунктами 11.1 договора генерального подряда от 21.05.2008г., не подписано, соответственно, цена договора не изменена.

Локальные сметы N 1 на общестроительные работы, N 2 на проектные работы, N 2 на входные узлы, N 3 на наружные сети, N 5 на реставрацию скульптуры, N 6 на дополнительные работы направлены на согласование заказчику одновременно с актами приемки выполненных работ и ответчиком не утверждены.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что от заказчика не получено согласие на изменение цены договора генерального подряда от 21.05.2008г.

Согласно платежным поручениям от 07.06.2008г. N 169, от 09.07.2008г. N 203, от 09.07.2008г. N 204, от 07.08.2008г. N 240, от 20.08.2008г. N 250, от 25.08.2008г. N 256, от 15.09.2008г. N 293, от 16.09.2008г. N 294, от 17.10.2008г. N 357, от 18.11.2008г. N 424, от 19.11.2008г. N 428 МУП "ГКЦ" перечислило подрядчику 10 167 216 руб. 32 коп.

В назначении платежа платежного поручения от 19.11.2008г. N 428 указано "оплата за ванны по счету от 18.11.2008г. N С/1811/002", однако установка ванн предусмотрена локальной сметой N 1, в связи с чем, суд относит данный платеж к договору от 21.05.2008г.

В остальных платежных поручениях заказчик ссылается на контракт от 19.05.2008г. N 9 (на выполнение работ по капитальному ремонту детского сада и строительства здания прачечной), регулирующий отношения между МУП "ГКЦ" и МУ Управление образования, и на основании которого им заключен договор генерального подряда от 21.08.2008г. Так как истец не отрицал получение платежей по указанным платежным поручениям, их назначение не оспорил, суд приходит к выводу, что в рамках договора генерального подряда от 21.05.2008г. заказчиком оплачено ООО "Спецстрой" 10 167 216 руб. 32 коп.

Таким образом, обязательства по оплате выполненных работ по спорному договору выполнены заказчиком в соответствии с условиями пункта 2.1 договора.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что основания для взыскания с ответчика в качестве стоимости выполненных истцом работ дополнительных сумм, не предусмотренных договором генерального подряда от 21.05.2008г., отсутствуют.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных требований. Арбитражный суд правомерно отказал в иске.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно не дана оценка договорам подряда от 04.03.2009г. N N 1, 2, судом апелляционной инстанции не принимается.

Как правильно указал суд первой инстанции, оценка договоров подряда от 04.03.2009г. N 1, от 04.03.2009г. N 2 относительно их заключенности и недействительности (как мнимых сделок) не относится к предмету рассматриваемого спора.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основаниями для его отмены.

Арбитражный суд принял законный и обоснованный судебный акт об удовлетворении заявленных требований, всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Государственная пошлина в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на истца - ООО "Спецстрой" .

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2010г. по делу N А27-12599/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Спецстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

Л.Н. Емашова Н.А. Усенко