Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 г. N 09АП-12502/2010

г. Москва

Дело N А40-99597/09-146-648

N 09АП-12502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хвощенко А.Р.

Судей Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степкиным М.С.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФК Гранд Капитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2010 года

по делу N А40-99597/09-146-648, принятое судьей Ласкиным Л.В.

по заявлению ООО "ФК Гранд Капитал"

к Главному управлению государственного финансового контроля города Москвы

о признании незаконным и отмене решения от 15.07.2009 N 03

при участии:

от заявителя - Карпенко О.П. по доверенности от 09.09.2009, паспорт 37 02 442587; Москвичёв А.Ю. по доверенности от 05.08.2009, паспорт 45 07 095291;

от заинтересованного лица - Зайко И.Е. по доверенности от 15.01.2010 N 40/11, удостоверение N 23850, Бугакова М.В. по доверенности от 02.03.2010 N 387/11, удостоверение N 23827

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ФК Гранд Капитал" (далее - ООО "ФК Гранд Капитал", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Главному управлению государственного финансового контроля города Москвы с заявлением об оспаривании решения от 15.07.2009 N 03 о взыскании в доход бюджета излишне полученной в результате нарушения порядка ценообразования выручки в размере 2 484 025,87 руб.

Решением от 23.04.2010 суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование частично, признал оспариваемое решение незаконным и отменил его в части взыскания с Общества в доход бюджета 421 074 руб. Принятый судебный акт мотивирован судом наличием в действиях Общества административного правонарушения, влекущего применение к нему наказания в виде взыскания в бюджет суммы выручки, полученной в результате нарушения им порядка ценообразования. Из определенной ко взысканию суммы судом исключены 421 074 руб., приходящиеся на период не охваченный проверкой, по результатам которой принято оспариваемое решение.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленного требования, ООО "ФК Гранд Капитал" обратилось с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которой просит его отменить в данной части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью. Указывает, что у Главного управления государственного финансового контроля города Москвы отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель ООО "ФК Гранд Капитал" поддержал апелляционную жалобу, представитель Главного управления государственного финансового контроля города Москвы возразил против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Рассмотрев в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, по апелляционной жалобе ООО "ФК Гранд Капитал" материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы общества в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Главным управлением государственного финансового контроля города Москвы в период с 07.04.2009 по 30.04.2009 в отношении ООО "ФК Гранд Капитал" проведена проверка соблюдения порядка ценообразования в связи с обращением Федеральной службы по тарифам, содержащим данные о завышении Обществом установленных Правительством Москвы торговых надбавок при формировании цен на препарат Сальбутамол 1 мкг/доза N 1 производства "Мосхимфармпрепараты" им. Н.А. Семашко.

Проведенной проверкой данные факты подтвердились и по её результатам Главным управлением государственного финансового контроля города Москвы 30.04.2009 составлен акт и 15.07.2009 принято решение N 03 о взыскании с ООО "ФК Гранд Капитал" в доход бюджета излишне полученной в 2008 году в результате нарушения установленного порядка ценообразования выручки в сумме 2 484 025,87 руб.

По настоящему делу ООО "ФК Гранд Капитал" оспаривается решение Главного управления государственного финансового контроля города Москвы от 15.07.2009 N 03.

Суд первой инстанции, при вынесении по существу спора решения, пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вмененного административного правонарушения. По мнению суда, в отношении Общества также правомерно применена мера ответственности в виде взыскания суммы выручки, полученной в результате нарушения порядка ценообразования.

В апелляционной жалобе Общество не согласилось с данной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств и применением норм права.

С позицией ООО "ФК Гранд Капитал" суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку она не основана на материалах дела и нормах законодательства, в связи со следующим.

Как усматривается из оспариваемого решения, а также подтверждено Актом проверки, Обществом, при реализации по договорам поставки лекарственного препарата "Сальбутамол" 100 мкг/доза 12 мл N 1 организациям ООО "Полифарм", ЗАО Фирма ЦБ "Протек", ООО "Поликом", ОАО "Росфармация", ЗАО "Фармсервис", ООО "ФармПроект М", ООО "Фармаприм-М", ООО "СИА ИНТЕРНЕШНЛ", ООО "КамелотФарм", ООО "Фармтек", ООО "ФК Дина-М", ООО "Славянка", ООО "Омега+", расположенным на территории города Москвы, были завышены оптовые надбавки, установленные п. 1.1.1, п. 1.1.4 постановления Правительства Москвы от 23.04.2002 N303-ПП "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" и п. 1.1.1, п. 1.1.3 постановления Правительства Москвы от 16.09.2008 N 836-ПП "Об установлении торговых надбавок к ценам на лекарственные средства".

В соответствии с п.5 части 1, частью 2 статьи 5, п.1 статьи 6 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется путем государственного регулирования цен на лекарственные средства в порядке, определяемом Правительством РФ.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" цены на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - ЖНВЛС), утверждаемый Правительством Российской Федерации, подлежат государственному регулированию.

Порядок государственного регулирования процесса ценообразования в отношении ЖНВЛС по ежегодно утверждаемому Правительством Российской Федерации перечню определен в Положении о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, утвержденном указанным постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782.

В силу пунктов 14, 15 Положения, Правительство Москвы устанавливает предельные оптовые надбавки к ценам на лекарственные средства в отношении организаций оптовой торговли, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории города Москвы. Пунктом 16 Положения предусмотрено, что сумма оптовых надбавок всех организаций оптовой торговли, участвующих в реализации лекарственного средства на территории субъекта Российской Федерации, не должна превышать соответствующую предельную оптовую надбавку, установленную органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации.

Аналогичные положения установлены постановлением Правительства Москвы от 16.09.2008 N 836-ПП "Об установлении торговых надбавок к ценам на лекарственные средства", в соответствии с п. 1.1.3 которого, при товародвижении лекарственных средств с участием нескольких оптовых организаций сумма оптовых надбавок всех организаций оптовой торговли, участвующих в реализации лекарственных средств на территории города Москвы, не должна превышать соответствующую предельную оптовую надбавку, установленную настоящим постановлением.

Распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 N 376-р препарат Сальбутамол включен в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - Перечень ЖНВЛС), и в соответствии с постановлениями Правительства Москвы от 23.04.2002 N303-ПП "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" и от 16.09.2008 N 836-ПП "Об установлении торговых надбавок к ценам на лекарственные средства" его реализация должна осуществляться по регулируемым ценам с применением надбавок, не превышающих установленного размера, в том числе предельная оптовая надбавка к отпускной цене (без НДС) российского производителя лекарственных средств, не превышающей цену государственной регистрации, -15 процентов.

В Государственных реестрах цен на лекарственные средства по состоянию на 05.02.2008 (22-е издание) и на 17.10.2008 (23-е издание) препарат Сальбутамол (аэрозоль д/инг. 100 мкг/доза 12 мл N 1) производства ОАО "Мосхимфармпрепараты" им.Н.А.Семашко зарегистрирован по отпускной цене производителя в размере 42 руб./уп. и 50,2 руб./уп. соответственно.

Между тем, как достоверно установлено судом и подтверждено материалами дела, Общество, являясь первичным (от производителя) оптовым звеном в товаропроводящей сети, применяло оптовые надбавки к отпускной цене производителя (без НДС) указанного лекарственного препарата в размерах, превышающих предельные уровни оптовой надбавки к отпускной цене (без НДС) российского производителя лекарственных средств, не превышающей цену государственной регистрации, установленный настоящими постановлениями в размере 15 процентов.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции правильным и документально подтвержденным.

Что касается довода заявителя о том, что оптовые надбавки, установленные вышеназванными постановлениями правительства Москвы, применимы только для организаций, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории города Москвы, в то время как заявитель осуществлял реализацию препарата на территории Московской области, со склада, расположенного в городе Долгопрудный по адресу: Промышленно-коммунальная зона, д. 1, в товарных накладных в качестве грузоотправителя препарата указано обособленное подразделение (склад) заявителя в г. Долгопрудный, то он судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

Согласно Уставу ООО "ФК Гранд Капитал", юридическим и фактическим адресом общества является: 119607, г.Москва, Мичуринский проспект, д.47; ОКНО - 58725587, ИНН - 7729418511, КПП - 772901001, ОГРН -1027729003081.

ООО "ФК Гранд Капитал" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной ИФНС N 46 по г.Москве 7 мая 2007 г. (свидетельство серии 77 N 008164786).

Склад заявителя является его структурным подразделением и не отвечает требованиям статьи 55 ГК РФ, предъявляемым к представительствам и филиалам, поскольку не указан в Уставе. Склад не представляет интересы заявителя и не осуществляет его функции. Из чего следует, что сделка совершена и торговая операция с нарушением порядка ценообразования проведена юридическим лицом - заявителем, им же получена излишняя сумма выручки.

Кроме того, из Акта проверки также следует, что реализация препарата Сальбутамол (аэрозоль д/инг. 100 мкг/доза 12 мл. N 1) осуществлялась на территории города Москвы по договорам купли-продажи, заключенным в городе Москве между организациями, зарегистрированными и расположенными в городе Москве, на поставку лекарственных средств потребителям города Москвы.

Учитывая изложенное, договоры, заключенные в городе Москве между организациями, зарегистрированными и расположенными в городе Москве, на поставку лекарственных средств потребителям города Москвы должны соответствовать требованиям постановления Правительства Москвы от 16.09.2008 N 836-ПП о порядке формирования цен на лекарственные средства.

Установленные обстоятельства не позволяют прийти к выводу о том, что ООО "ФК Гранд Капитал" участвовал в реализации лекарственного препарата на территории Московской области.

Кроме того, из материалов дела, в частности, накладной от 29.04.08 г. N РНк-8-1-00900 (л.д. 86, том 2) видно, что грузополучателем является общество с местом нахождения г. Москва, товар получен ООО "ПОЛИКОМ" на склад по адресу: г. Москва, ул. Молодогвардейская, дом 57, стр. 10 (л.д. 92, т.2). Согласно накладной N РНк-8-1-01058 от 22.05,08 г. товар получен 000 "ФАРМ-ПРОЕКТ М" также в городе Москве, а именно, по адресу: г.Москва, Тюменский пр., дом 5 (л.д. 123,т.2). Иные имеющиеся в деле товарно-транспортные накладные также позволяют сделать вывод о получении товара в городе Москве (л.д 107,123, 127,132,135,139, т. 2; л.д. 1, т. 3, л.д. 7, т. 3).

Суд апелляционной инстанции также признает необоснованной и ссылку заявителя на наличие лицензии от 09 апреля 2007 г. N 99-02-013597 на осуществление фармацевтической деятельности с указанием адреса склада на территории Московской области.

Суд правильно исходил из того, что в соответствии с п.4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям, является лицензионным требованием, в связи с чем, лицензия выдается юридическому лицу с указанием адреса этого помещения.

Вместе с тем с учетом пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и пункта 1 статьи 49 ГК РФ, указание в лицензии адреса места осуществления лицензируемой деятельности свидетельствует о праве лицензиата осуществлять соответствующую деятельность по этому адресу, однако не определяет место осуществления сделки.

Ссылка заявителя на факт постановки на налоговый учет в Московской области и уплату налога на прибыль в бюджет Московской области также не свидетельствует о невозможности привлечения к ответственности, поскольку заявитель состоит на налоговом учете и в городе Москве (свидетельство ФНС серия 77 N 008164786).

Кроме того, согласно позиции Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития и Федеральной службы по тарифам от 28, 29 января 2010 г. N N 01И-52/10, СН-466/7 "Ответы на наиболее часто задаваемые вопросы, касающиеся выполнения постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства" Методики определения предельной отпускной цены производителя на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства и Методики определения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, при формировании отпускных цен на ЖНВЛС при их реализации покупателю, расположенному в другом субъекте Российской Федерации, следует исходить из того, что поставка препаратов за пределы территории субъекта Российской Федерации, в котором расположена оптовая организация, должна осуществляться с применением оптовой надбавки, размер которой не должен превышать уровень, установленный в субъекте Российской Федерации, в который производится поставка товара.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, считает доказанным факт нарушения ООО "ФК Гранд Капитал" порядка ценообразования при реализации лекарственных средств в городе Москве, выразившееся в завышении предельного уровня суммарных оптовых надбавок, установленных п. 1.1.1, п. 1.1.4 постановления Правительства Москвы от 23.04.2002 N 303-ПП "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" и п. 1.1.1, п. 1.1.3 постановления Правительства Москвы от 16.09.2008 N 836-ПП "Об установлении торговых надбавок к ценам на лекарственные средства", при формировании цен на препарат "Сальбутамол" 100 мкг/доза 12 мл N1 (аэрозоль дозированный), входящий в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 N376-р.

При таких данных, доводы апелляционной жалобы о неполном исследовании судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствии выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, не могут быть признаны обоснованными. Вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения Главного управления государственного финансового контроля города Москвы от 15.07.2009 N 03 о взыскании в доход бюджета суммы излишне полученной в результате нарушения порядка ценообразования, судом апелляционной инстанции признается правомерным и обоснованным.

Довод апелляционной жалобы Общества о противоречии Указа Президента РФ от 28.02.1995 N 221 Кодексу об административных правонарушениях РФ в части ответственности за нарушение порядка ценообразования, в связи с чем, Указ не подлежит применению, также нельзя признать состоятельным.

Перечисление в бюджет суммы излишне полученной выручки предусмотрено Указом Президента РФ от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" (в редакции Указа Президента РФ от 08.04.2003 N 410), Законом города Москвы от 28.01.2004 N 5 "О государственном контроле за соблюдением порядка ценообразования и применения регулируемых цен".

В отсутствие федерального закона о ценовой политике Указ Президента РФ от 28.02.1995 N 221 подлежит применению наравне с иными актами федерального законодательства об административных правонарушениях, в силу того, что Президент РФ на основании пункта 1 статьи 80 Конституции РФ и согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в абзаце 1 пункта 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1996 г. N 11-П, вправе издавать указы, восполняющие пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, до принятия соответствующего федерального закона.

Пунктом 4 Указа Президента N 221 предусматривалось применение к организациям, нарушившим нормы законодательства о государственном регулировании цен (тарифов), санкции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки и привлечение лиц, виновных в нарушении указанных норм, к ответственности в установленном порядке.

В связи с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Указ Президента РФ от 28.02.1995г. N 221 был приведен в соответствие с КоАП РФ в части размера административного штрафа за нарушение порядка ценообразования. При этом, применение санкции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки оставлено в силе.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчиком действия Общества правильно квалифицированы и к нему правомерно применена ответственность на основании Указа Президента РФ от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2010 по делу N А40-99597/09-146-648 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Р. Хвощенко

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко