Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2010 г. N 09АП-15942/2010

город Москва

Дело N А40- 17938/10-151-135

Дело N 09АП-15942/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альянс Строй"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 г.,

по делу N А40-17938/10-151-135, принято судьей Чекмаревым Г.С.

по иску ООО "Альянс Строй"

к МНР Бау унд Баусбератунгс Гез.м.б.Х

о взыскании 23 242 095,23 руб, убытки в сумме 4 965 334 руб. и судебные расходы в сумме 1 350 437,14 руб.

при участии:

от истца - Терехин А.Ю. по дов. от 01.02.2010г.

от ответчика - Чеботарев С.Д. по дов. от 12.01.2010г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Альянс Строй" с иском к МНР Бау унд Баусбератунгс Гез.м.б.Х о взыскании денежных средств в размере 23 242 095,23 руб., убытки в сумме 4 965 334 руб. (в том числе по отношениям: с Соинвестором - 3 000 000 рублей; с новым подрядчиком - 1 965 334 рублей) и судебные расходы в сумме 1 350 437,14 рублей, в том числе, расходы на оплату услуг представителей - 1 180 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 г. по делу N А40-17938/10-151-135 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, по доводам изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы. Истец считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 г. по делу N А40-17938/10-151-135 подлежит изменению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 06 апреля 2009 года между ООО "Альянс Строй" и МНР Бау унд Баусбератунгс Гез.м.б.Х - юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с законодательством Австрийской Республики, был заключен Договор подряда N 362/38. Впоследствии сторонами было подписано пять дополнительных соглашений к Договору.

По названному договору ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по реконструкции административного здания по адресу: Россия, Москва, ул. Сретенка, владение 10/3. стр.1.

В ст. 15 Договора определены отношения сторон в части изучения ответчиком предстоящих объемов работ и связанных с такими работами рисков. Ответчик принял на себя полную ответственность за то, что предусмотрел все трудности и издержки, связанные с успешным завершением работ. Техническая документация была предоставлена ответчику для изучения еще до подписания Договора сторонами, что подтверждается письмом истца в адрес ответчика N 19 от 19.03.2009г.

Как видно из материалов дела, 26.10.2009г. в соответствии с п.п. 19.2. и 19.3. Договора истец направил ответчику уведомление о расторжении Договора.

Согласно п. 19.6 ст. 19 Договора, в случае решения стороной о прекращении договорных обязательств генподрядчик (истец) оплачивает подрядчику (ответчику) стоимость выполненных и принятых работ с учетом документально подтвержденных расходов подрядчика.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком доказана сумма претензий к истцу, превышающая исковые требования по Договору подряда N 362/38.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данные выводы сделаны при не полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Как усматривается из материалов дела, на основании п. 4.1. Договора и Дополнительных соглашений N N 1-4 истец платежными поручениями выплатил в пользу ответчика 37 245 757,60 рублей.

Истцом при исполнении Договора ответчиком были подготовлены и переданы истцу акты выполненных работ КС-2 на общую сумму 30 084 319,02 рублей, из которых работы:

приняты истцом на сумму 14 003 662,37 рублей ;

не приняты истцом на сумму 16 080 656,15 рублей.

Согласно п. 4.3. ст. 4 договора Генеральный подрядчик в течение 10 рабочих дней подписывает предъявленные подрядчиком акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку (форма КС-3) или направляет в те же сроки мотивированный отказ, в случае не поступления отказа в 10 рабочих дней акты и справки считаются подписанными.

Как усматривается из материалов дела, не подписанные акты на сумму 16 080 656,05 руб. были направлены ответчику письмами от 25.08.2009г. N 450, от 05.10.2009г. N 552, от 22.10.2009г. N601, которые были получены ответчиком под роспись (т. 4, л.д. 44, 46, 50,55).

Поскольку доказательств отправки мотивированного отказа от подписания данных актов согласно п. 4.3 договора ответчиком в материалы дела не представлено, апелляционная коллегия считает, что работы на сумму 16 080 656,05 руб. приняты ответчиком.

Таким образом, задолженность ответчика составляет 7 161 438,58 руб.

Исковые требования истца в части взыскания убытков в сумме 4 965 334 руб. (в том числе по отношениям: с Соинвестором - 3 000 000 руб.; с новым подрядчиком - 1 965 334 руб.), апелляционная коллегия считает неподлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Как усматривается из материалов дела, 3 000 000 руб. - это штраф, который истец выплатил в пользу третьего лица, а 1 965 334 руб. - это разница сметной стоимости, возникшая при привлечении нового подрядчика после направления истцом уведомления о расторжении договора.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправомерно признал обоснованными доводы ответчика о наличии у истца следующей задолженности:

- по дополнительным работам на сумму 3 969 663,40 руб. по дополнительному соглашению N 6, поскольку данное допсоглашение сторонами не подписано. Указанные же акты приемки скрытых работ (не КС-2) датированы до 24.09.2009г. (акт N 44), т.е. - до подписания Дополнительного соглашения N 6 и, соответственно, к указанному соглашению отношения иметь не могут.

- за вынужденный простой по вине истца, за октябрь и ноябрь 2009 года на сумму 1 610 000 руб., поскольку противоречит материалам дела и не соответствует действительности: как утверждает сам Ответчик - работы в октябре им осуществлялись (п. 3 настоящих Возражений и представленный Ответчиком акт КС-2 N 5 от 25.10.09г.) - простоя не было. Доказательства, подтверждающие осуществление Ответчиком работ в ноябре 2009 г. в материалах дела отсутствуют.

- по содержанию строительной площадки в общей сумме 330 660 рублей - за октябрь и ноябрь 2009 г., поскольку документально не подтверждено.

- истцом не оплачена арматура, приобретенная для строительства по Договору, на сумму 2 148 994,17 руб., поскольку не подтверждается материалами дела и не соответствует действительности: ответчик не предъявлял истцу соответствующего требования об оплате арматуры надлежащего качества, в количестве и по цене, соответствующим Договору. Ответчик не доказал каким-либо образом приобретение такой арматуры вообще, и ее принадлежности строительству по Договору в частности. Кроме того, согласно материалам дела, арматура на сумму 2 148 994,17 руб. находится на складе ответчика.

- а также удерживаемое строительное оборудование (опалубка) на сумму 542 592,79 руб., поскольку ответчик не доказал передачи такой опалубки истцу, а также ее реальной стоимости на момент истребования.

Более того, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправомерно произвел зачет суммы претензий ответчика к истцу, превышающая исковые требования по Договору подряда N 362/38, поскольку ст. 410 ГК РФ в данном случае не может быть применена, так как ответчик не предъявил встречный иск.

Ответчик может обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании убытков.

В отношении заявленных судебных расходов, согласно статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Судебные расходы истца на оплату услуг представителя документально подтверждены.

Апелляционная коллегия, учитывая характер и цену иска, требования разумности и справедливости, объем оказанных услуг считает возможным удовлетворить требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере - 50 000 руб.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, поэтому в соответствии с п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 г. по делу N А40-17938/10-151-135 подлежит изменению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 г. по делу N А40-17938/10-151-135 изменить.

Взыскать с МНР Бау унд Баусбератунгс Гез.м.б.Х в пользу ООО "Альянс Строй" задолженность в сумме 7 161 438,58 руб., расходы по госпошлине за подачу иска в сумме 58 807,19 руб., расходы по оплате услуг представителя в сумме 50 000 руб.

В остальном решение оставить без изменения.

Взыскать с МНР Бау унд Баусбератунгс Гез.м.б.Х в пользу ООО "Альянс Строй" возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе в сумме 507,77 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Веденова В.А.

Судьи

Стешан Б.В. Тетюк В.И.