Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2010 г. N 09АП-17080/2010

г. Москва

Дело N А40-8821/10-118-123

N 09АП-17080/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010

по делу N А40-8821/10-118-123, принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по заявлению ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

об обязании возвратить налог и проценты

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алифанов М.А. по дов. N 164 от 16.11.2009

от заинтересованного лица- Пономарев П.Г. по дов. N 05-15 от 31.05.2010

УСТАНОВИЛ

С учетом изменения требований на основании статьи 49 АПК РФ иск заявлен ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" к ИФНС России N 22 по г. Москве об обязании Инспекции ФНС России N22 по г.Москве возвратить излишне уплаченный налог в размере

Решением суда суд решил: Обязать ИФНС России N 22 по г.Москве осуществить возврат из соответствующих бюджетов закрытому акционерному обществу "ПОЛИМЕРПРОМ"

на расчетный счет сумму излишне уплаченного налога в размере 9 965 384 (девять миллионов девятьсот шестьдесят пять тысяч триста восемьдесят четыре) руб. 67 коп., сумму излишне взысканного налога в размере 109 747 (сто девять тысяч семьсот сорок семь) руб. 72 коп.

Обязать ИФНС России N 22 по г.Москве осуществить начисление и выплату из соответствующих бюджетов закрытому акционерному обществу "ПОЛИМЕРПРОМ" процентов в размере 300 899 (триста тысяч восемьсот девяносто девять) руб. 25 коп. и 7 696 (семь тысяч шестьсот девяносто шесть) руб. 82 коп.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как видно из материалов дела, 04.12.2009 г. ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в Инспекцию ФНС России N 22 по г. Москве было подано заявление от 03.12.2009 г. N 172 о возврате излишне уплаченного и излишне взысканного налога (вх.N 29914-0).

В соответствии с Актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 6495 от 22.12.2009 г. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, за ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" числится переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 10 960 714,22 руб.

В соответствии со ст. 78 Налогового кодекса РФ Заявитель в своем заявлении просил Ответчика осуществить возврат суммы излишне уплаченного налога в размере 10 960 714,22 руб.

В конце 2009 г. ИФНС России N 22 по г. Москве была; проведена проверка правильности исчисления и уплаты в бюджет, в частности, налога на прибыль за 2007 и 2008 гг.

По результатам указанной проверки 19.03.2010 г. было вынесено Решение N 416/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налоговым органом проверен и подтвержден убыток ЗАО

"ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 г. в размере 28 018 693 руб., а в 2008 г. в размере 137 776 918 руб.

Таким образом, сумма в размере 9 965 384,67 руб. фактически уплаченная в качестве налога на прибыль в федеральный бюджет за 2007 и 2008 гг. является излишне уплаченным налогом.

В соответствии с п. 10 ст. 78 Налогового кодекса РФ сумма процентов по состоянию на 24.05.2010 г. составила 300 899,25 руб.

На основании инкассового поручения ИФНС N 22 по г. Москве на сумму 986 721,72 руб., выписанного на основании ч.1 ст. 46 НК РФ по требованию N 3529 от 26.05.2009 г. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ, Марьинорощинским отделением N 7981 Сбербанка России ОАО 12.08.2009 г. было произведено частичное списание денежных средств, что подтверждается платежным ордером N 1943 на сумму 109 747,72 руб.

Письмом от 18.08.2009 г. N 11-20/32125 Инспекция просила Банк вернуть инкассовое поручение без исполнения.

В соответствии со ст. 78 Налогового кодекса РФ Заявитель в своем заявлении просил Ответчика осуществить возврат суммы излишне взысканного налога в размере 109 747,72 руб.

Сумма процентов по состоянию на 24.05.2010 г. составила 7 696,82 руб.

Как следует из материалов дела, 04.12.2009 г. ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в Инспекцию ФНС России N 22 по г. Москве было подано заявление от 03.12.2009 г. N 172 о возврате излишне уплаченного и излишне взысканного налога (вх.N 29914-0).

В соответствии с. Актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 6495 от 22.122009 г. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, за ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" числилась переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 10 960 714,22 руб.

Акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 6495 от 22.12.2009г. подписан в двустороннем порядке 23.12.2009 г.

На основании п.6 ст.78 Налогового кодекса РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Решение о возврате суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне уплаченного налога или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась (п.6. ст.78 Налогового кодекса РФ);

Таким образом, Решение о возврате налога должно быть принято, а возврат налога осуществлен - не позднее 11.01.2010 г.

Заявитель Решения не получал, денежные средства возвращены не были.

ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 и 2008 гг. были произведены платежи по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 и 2008 гг. в общей сумме 9 965 384,67 руб., что подтверждается платежными поручениями N 462 от 04.05.2007г., N 640 от 04.05.2007г., N 750 от 0l.08.2007r., N 1016 от 30.10.2007г., N 1014 от 30.10.2007г.,N 91026 от 14.11.2007г., N1143 от 28.11.2007г., N1219 от 27.12.2007г., N62 от 22.01.2008г., N170 от 28.02.2008г., N601 от 16.07.2008г.

В соответствии с налоговыми декларациями по налогу на прибыль за 2007 и 2008 гг. у ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" отсутствует налогооблагаемая база по налогу на прибыль в федеральный бюджет.

Деятельность ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 и 2008 гг. была признана Налоговым органом убыточной.

В конце 2009 г. ИФНС России N 22 по г. Москве была проведена проверка правильности исчисления и уплаты в бюджет, в частности, налога на прибыль за 2007 и 2008 гг. По результатам указанной проверки 19.03.2010 г. было вынесено Решение N 416/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с Решением от 19.03.2010 г. N 416/36: налоговым органом проверен и подтвержден убыток ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 г. в размере 28 018 693 руб., а в 2008 г. в размере 137 776 918 руб.

Таким образом, Налоговым органом подтверждено отсутствие налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2007 и 2008 гг., и, соответственно, начислений к уплате налога на прибыль организаций.

Исходя из изложенного, сумма в размере 9 965 384,67 руб. фактически уплаченная в качестве налога на прибыль в федеральный бюджет за 2007 и 2008 гг. является излишне уплаченным налогом.

Из статьи. 52 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщики обязаны самостоятельно исчислять сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Пунктом 2 статьи 286 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога определяется налогоплательщиком самостоятельно по итогам налогового периода.

В силу статей 21 и 78 Кодекса налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов и пеней.

Статья 78 НК РФ регламентирует порядок реализации налогоплательщиком этого права, предоставляя ему возможность подать заявление о возврате указанных сумм либо о их зачете в счет предстоящих платежей или в счет имеющейся задолженности и одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление в соответствии с определенными названной статьей правилами и в установленные сроки принять по нему решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет .предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьёй.

Налоговый орган возврат излишне уплаченного налога не произвел по настоящее время.

Согласно п.п. 9 и 10 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета, в который произошла переплата, в течение одного месяца со дня подачи заявления о возврате. При нарушении указанного срока возврата на сумму излишне уплаченного налога, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день нарушения срока возврата.

Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возврата.

Суду представлен расчет процентов за периоды с 12 января 2010 г. по 22.02.2010г., с 23.02.2010г. по 28.03.2010г., с 29.03.2010г. по 29.04.2010г., с 30.04.2010г. по 24 мая 2010 г. по ставкам рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,75%, 8,5%, 8,25%, 8% годовых соответственно, на общую сумму 300 899,25 руб. Представленный расчет судом проверен и признан обоснованным.

Как указывает Заявитель, 13.08.2009 г. из Сбербанка РФ (г. Москва) им получена информация о наличии в банке инкассового поручения ИФНС N 22 по г. Москве на сумму 986 721,72 руб., выписанного на основании чЛ ст. 46 НК РФ по требованию N 3529 от 26.05.2009 г. по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ.

На основании указанного инкассового поручения Марьинорощинским отделением N 7981 Сбербанка России ОАО 12.08.2009 г. было произведено частичное списание денежных средств, что подтверждается платежным ордером N 1943 на сумму 109 747,72 руб.

Однако, уже списанные денежные средства в сумме 109 747,72 руб. в адрес ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" возвращены не были.

На основании п.5 ст.79 Налогового кодекса РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

Решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога (п.2 ст.79 Налогового кодекса РФ).

Согласно статье 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику. В случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, причитающимся тому же бюджету (внебюджетному фонду),возврат налогоплательщику излишне взысканной суммы производится только после зачета в счет погашения недоимки (задолженности). Налоговый орган, установив факт излишнего взыскания налога, обязан сообщить об этом налогоплательщику -в течение 10 дней со дня установления этого факта. Указанное сообщение передается руководителю организации, физическому лицу, их представителям лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату его получения.

Таким образом, Решение о возврате налога должно быть принято не позднее 18.12.2009 г., а возврат налога осуществлен - не позднее 11.01.2010 г.

В силу п. 4 ст.- 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога возвращается с начисленными на нее процентами за счет общих поступлений в бюджет (внебюджетный фонд), в который были зачислены суммы излишне взысканного налога.

Проценты на указанную сумму начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Суду представлен расчет процентов, который признан судом обоснованным и правомерным, а именно: Проценты за излишне взысканный налог составляют 7 696,82 руб.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание не принимаются в силу следующих обстоятельств.

Указанная Ответчиком недоимка в размере 18 449 044 руб., препятствующая возврату излишне уплаченного налога на прибыль, в размере 9 965 384, 67 руб. и процентов в размере 300 899, 25 руб., отсутствует, т.к. у Ответчика на протяжении 2005-2010 года отсутствует база для начисления налога на прибыль (за все указанные годы у Ответчика убытки) и срок для обращения с заявлением о возврате излишне взысканного налога Истцом не пропущен.

Относительно довода Ответчика о том, что возврат излишне уплаченного налога на прибыль в размере 9 965 384, 67 руб. и процентов в размере 300 899, 25 руб., не может быть произведен по причине наличия недоимки по налогу на прибыль в размере 18 449 044 руб., так как Решением N 1745/4 от 18.02.2010 г Истцу были доначислена данная сумма.

Данный довод несостоятелен по следующим основаниям.

ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 и 2008 гг. были произведены платежи по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 и 2008 гг. в общей сумме 9 965 384,67 руб. (копии платежных поручений прилагаются).

В соответствии с налоговыми декларациями по налогу на прибыль за 2007 и 2008 гг. у ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" отсутствует налогооблагаемая база по налогу на прибыль в федеральный бюджет (копии налоговых деклараций за 2007 и 2008 гг. прилагаются). Деятельность ЗАО "ПОЛИМЕРПРОМ" в 2007 и 2008 гг. была убыточной.

Согласно Решению об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2010 г N 1745/4, ИФНС N 22 установлено, что у Истца в 2007 году не было базы для начисления прибыли.

Также в соответствии с указанным Решением в налоговой декларации за 2007 г. налоговым органом выявлено неправильное отражение сумм начисленных авансовых платежей по строке 210, 220 и 230 листа 02 налоговой декларации за 2007 г. Указанное неправильное отражение сумм начисленных платежей привело к необоснованному завышению налога на прибыль "к уменьшению" на сумму 18 449 044 руб.

На основании указанных убытков, сумма налога на прибыль к уплате по строкам 030 и 070 указана 0 руб.

В связи с превышением сумм убытков (38 314 788 руб.) над суммами доначисления (18 449 044 руб.) недоимки по налогу на прибыль в 2007 г не возникло и Истец не был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, что отражено в описательной и резолютивной части Решения.

Согласно Акту N 237/171 выездной налоговой проверки от 31.12.2009 году ИФНС N 22 установлено отсутствие налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год (по данным проверки убыток составил 137 776 918 рублей.), нарушений налогового законодательства по исчислению и уплате НДС не установлено.

Таким образом, недоимка, препятствующая возврату излишне уплаченного налога на прибыль, отсутствует, и сумма в размере 9 965 384,67 руб., фактически уплаченная в качестве налога на прибыль в федеральный бюджет за 2007 и 2008 гг., является излишне уплаченным налогом.

В соответствии с п. 10. ст. 78 Налогового кодекса РФ сумма процентов по состоянию на 24.05.2010 г составила 300 899, 25 рублей.

В соответствии с доводами Ответчика сумма излишне взысканного налога на прибыль в размере 109 747,72 руб. не может быть возвращена, т.к. у Истца имеется недоимка по Решению N 1745/4 от 18.02.2010 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Истец пропустил срок для обращения в налоговый орган, предусмотренный ст. 79 НК РФ.

Данный довод несостоятелен по следующим основаниям.

Как указано выше, недоимка, препятствующая возврату излишне взысканного налога на прибыль, отсутствует.

В соответствии со ст. 79 НК РФ заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда.

Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

В случае, если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном пунктом 5 настоящей статьи, процентов на эту сумму.

Налоговый орган, установив факт излишнего взыскания налога, обязан сообщить об этом налогоплательщику в течение 10 дней со дня установления этого факта.

С учётом изложенных обстоятельств основания для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 по делу N А40-8821/10-118-123 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев