Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. NN 09АП-17217/2010, 09АП-17787/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 09АП-17217/2010, 09АП-17787/2010

г. Москва

Дело N А40-118280/09-35-844

"12" августа 2010 г.

N 09АП-17217/2010-АК N 09АП-17787/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "05" августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей Крекотнева С.Н., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "МАРТЕКС" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2010

по делу N А40-118280/09-35-844, принятое судьёй Панфиловой Г.Е.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МАРТЕКС"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

о признании частично недействительными решений и требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сентюрина И.В. по дов. б/н от 01.03.2010, Стрелец В.В. по дов. б/н от 17.03.2010;

от заинтересованного лица - Гущина А.Ю. по дов. N 05-15/00765 от 14.01.2010, Митин Г.Г. по дов. N 05-15 от 31.05.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "МАРТЕКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве о признании недействительными решения от 20.05.2009 N 211/67 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 7 620 353 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату налога в общей сумме 9 761 667 руб.; начисления пеней в сумме 11 726 718 руб.; решения от 17.08.2009 N 9 "О принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа"; требования N 664 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.08.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2010, с учетом определения от 26.05.2010 об исправлении опечатки, допущенной в резолютивной части решения, требования заявителя удовлетворены частично. Признаны недействительными решение от 17.08.2009 N 9, решение от 20.05.2009 N 211/67 в части доначисления налога на прибыль организаций в результате непризнания расходов в 2006 году в размере 2 742 094 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в общей сумме 8 237 596 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в результате непризнания расходов в 2006 году в размере 2 742 094 руб.; начисления пеней по НДС в размере 10 026 623 руб.; начисления пеней по налогу на прибыль в результате непризнания расходов в 2006 году в размере 2 742 094 руб.; требование N 664 по состоянию на 12.08.2009 в части, соответствующей части решения от 17.08.2009 N 9, признанного судом недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе, а также в дополнениях в апелляционной жалобе, просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции от 20.05.2009 N 211/67 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2006 и 2007 годы на общую сумму 6 962 250 руб. и приходящихся на них сумм штрафов и пени, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции в указанной части неполностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, нарушены нормы материального права.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении в указанной части, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Стороны отзывы на апелляционные жалобы представили.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, ЕСН, НДФЛ, платежей по страховым взносам на ОПС, соблюдения валютного законодательства, налогового законодательства Российской Федерации, миграционного законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 31.03.2009 N 44 и принято решение от 20.05.2009 N 211/67 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 9 761 667 руб.; заявителю начислены пени в размере 11 726 718 руб.; предложено уплатить налог на прибыль в сумме 7 620 353 руб., НДС в сумме 41 187 979 руб., а также штрафы и пени; обществу уменьшены убытки за 2006 год в размере 10 389 852 руб.

Инспекцией также принято решение от 17.08.2009 N 9 "О принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа" и выставлено требование N 664 об уплате налога, сбора, пени штрафа по состоянию на 12.08.2009 на уплату начисленных по решению N 211/67 налогов, пени и штрафов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционная жалоба заявителя на решение инспекции N 211/67 оставлена без удовлетворения, а решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, дополнений к апелляционной жалобе заявителя, отзывов на жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

Апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Такими документами в силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы. При этом обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

По общему правилу в соответствии со ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

На основании подп. 2 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации к таким затратам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида.

Проценты за пользование заемными средствами учитываются в целях налогообложения прибыли только с учетом положений ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть только при условии их экономической обоснованности.

Формальное наличие необходимых реквизитов в первичных учетных документах не свидетельствует об их достоверности и не свидетельствует об обоснованности расходов, подкрепленных данными документами.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом установлено, что заявителем в 2006-2007 годах отнесены на расходы дисконты по векселям в размере 234 004 руб. и 702 012 руб. соответственно, выданным ООО "Монтрейд" через КБ "Инвестсоцбанк" по договору N 1 от 24.12.2004. Сумма сделки составила 87 000 000 руб.

Согласно банковской выписке из лицевого счета за период с 16.09.2004 по 27.09.2005 ООО "Монтрейд" получало денежные средства от различных покупателей, как за реализованный товар, так и в виде оплаты по договорам купли-продажи векселей.

В результате анализа отчетности ООО "Монтрейд" последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года; форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая; за 2004 год форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая; НДС ежеквартальный за все периоды нулевой.

Согласно сведениям, содержащимся в выписке из ЕГРЮЛ, единственным учредителем ООО "Монтрейд" является Филиппов Юрий Николаевич.

Согласно протоколу опроса от 08.04.2009 N 3 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Филиппов Ю.Н. показал, что не учреждал данную фирму, не является должностным лицом в организации, не подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность, доверенности с правом ведения деятельности от своего лица не выдавал, об организации ООО "МАРТЕКС" ничего не слышал.

Договор купли-продажи ценных бумаг от 24.12.2004, акт приема передачи векселей от 25.12.2004 от имени ООО "Монтрейд" подписаны генеральным директором Яковлевым Александром Витальевичем.

Согласно протоколу опроса от 15.09.2009 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Яковлев А.В. показал, что организация ООО "МАРТЕКС" ему не знакома, факт подписания им каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени или в интересах ООО "Монтрейд" отрицал, с Филипповым Ю.Н. знаком не был.

Судом установлено, что в период проведения проверки Яковлев А.В. неоднократно вызывался инспекцией для дачи показаний, тем не менее его явку обеспечить не удалось. Представленный в материалы дела протокол опроса Яковлева А.В. получен при содействии УФНС России по г. Москве и УФНС России по Ивановской области и представлен в материалы дела по окончании проверки по независящим от инспекции причинам.

Судом установлено, что заявителем в 2006-2007 годах отнесены на расходы дисконты по векселям в размере 240 976 руб. и 722 928 руб. соответственно, выданным ООО "Форекс". Сумма сделки по договору N 1 от 24.12.2004 купли-продажи векселей составила 87 000 000 руб. (платежное поручение N 373 от 24.12.2004).

Согласно данным банковских выписок ООО "Форекс" получало денежные средства от различных организаций за выполненные строительно-монтажные работы, оказанные услуги и за реализованные товарно-материальные ценности, что подтверждается данными, представленными ООО КБ "Красбанк".

В результате анализа отчетности ООО "Форекс" последняя бухгалтерская отчетность представлена за второй квартал 2005 года; форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая; за год 2004 форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая; НДС ежеквартальный за все периоды нулевой.

Договор N 1 от 24.12.2004 и акты приема-передачи векселей со стороны ООО "Форекс" подписаны генеральным директором Коваленко Павлом Васильевичем.

Согласно протоколу опроса от 06.04.2009 N 3/1 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Коваленко П.В. показал, что не учреждал данную фирму, не является должностным лицом в организации, не подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность, не выдавал доверенности с правом ведения деятельности от своего лица.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" исполнительные органы общества избираются (назначаются) учредителями общества.

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 33 указанного Закона образование исполнительных органов общества относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

В силу п. 1 ст. 40 Закона единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества.

Согласно ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Таким образом, первичные документы от имени ООО "Монтрейд", ООО "Форекс" подписаны неуполномоченными лицами, поскольку лица, числящиеся согласно ЕГРЮЛ не только единственными учредителями, но и руководителями, в ходе опросов в качестве свидетелей, проведенных в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, показали, что руководителями и учредителями указанных организаций не являлись, доверенности и приказы не выдавали, финансовые документы не подписывали.

В силу п. 5 ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следовательно, иными лицами документы подписаны быть также не могли, т.к. исполнительный орган общества (учредитель, руководитель), согласно данным показаниям, никакие приказы и доверенности не выдавал.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, у суда не имеется.

Кроме того, заявитель ходатайств о фальсификации, назначении экспертизы не заявлял, в связи с чем суд апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценивает протоколы допросов свидетелей, произведенные налоговыми органами в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, как достоверные и относимые к делу доказательства.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что ООО "Юнител" (КБ Красбанк) перечислило ООО "МАРТЕКС" денежные средства в сумме 114 000 000 рублей, как оплату за ценные бумаги, в т.ч. векселя.

В результате анализа отчетности налогоплательщика ООО "Юнител" ИНН 7713340997 последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2004 год; форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая; НДС ежеквартальный за все периоды нулевой.

Учредителем ООО "Юнител" является ООО "Интерпромстрой" ИНН 6229032476, которое с первого квартала 2003 года отчетность в инспекцию не представляет (т. 1 л.д. 125-127). По адресу регистрации: г. Рязань, пр-д Шабулина, д.6, не значится. Собственником здания указанный юридический адрес не предоставлялся.

Переуступка права требования в отношении указанных организаций не осуществлялась.

Счета организаций-заимодавцев (ООО "Форекс" и ООО "Юнител") открыты в одном банке (ООО КБ "Красбанк"), которое 11.08.2008 ликвидировано. Векселя в рамках договоров купли-продажи ценных бумаг в инспекцию не представлялись.

Судом установлено, что ООО "Вест-Трейд" по договору займа N 19/04 от 18.04.2006 передает в собственность заемщику (ООО "МАРТЕКС") денежные средства на сумму 8 967 539 руб. Дополнительным соглашением N 1 от 18.04.2006 стороны определили, что в связи с тем, что между сторонами установились тесные и взаимовыгодные отношения, заем заемщику предоставляется на беспроцентной основе.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем указанной организации является Буксиров Вадим Иванович.

В результате анализа отчетности ООО "Вест-Трейд" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена 18.06.2006. У Буксирова В.И. за 2005 год доходы отсутствуют, в 2007 году имеет источник дохода ООО "Фирма Ореаль".

Уведомлением от 02.02.2007 переуступлено право требования долга организации ООО "Эталон".

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Эталон" является Ермаков Илья Юрьевич, который в ходе допроса в качестве свидетеля показал, что никакие документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эталон" не подписывал, договоры на переуступку права требования также не подписывал (протокол допроса от 15.04.2009). Аналогичные показания даны Ермаковым И.Ю. в суде первой инстанции (т. 17 л.д. 90).

В ходе проведения встречной проверки установлено, что ООО "Эталон" не отчитывается с первого квартала 2007 года, движение по счетам приостановлено с 06.08.2007, по адресу регистрации не располагается.

Судом установлено, что ООО "Айс-Трейд" по договорам займа N 5/04 от 20.04.2006, N 1/08 от 03.08.2005, N 4/01 от 21.01.2006 передает в собственность заемщику (ООО "МАРТЕКС") денежные средства на общую сумму 20 487 070 руб. Дополнительным соглашением N 1 от 21.01.2006 определено, что в связи с тем, что между сторонами установились тесные и взаимовыгодные отношения, заем заемщику предоставляется на беспроцентной основе.

Указанные договоры и соглашение подписаны учредителем и руководителем ООО "Айс-Трейд" Сидоровым Юрием Викторовичем.

Согласно протоколу опроса от 15.09.2008 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Сидоров Ю.В. отрицал свою причастность в совершении операций с векселями.

В ходе проведения встречной проверки установлено, что банковские счета ООО "Айс-Трейд" приостановлены с 01.09.2008, почтовая корреспонденция возвращается с отметкой "организация не значится", направлен запрос в ОРЧ N 18 о розыске должностных лиц организации.

В соответствии с уведомлением от 08.02.2007 право требования по договору займа N 4/01 от 21.01.2006 переуступлено ООО "Траффик".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Траффик" является Исаева Татьяна Петровна (т. 17 л.д. 56-58), которая в ходе проведения опроса в качестве свидетеля показала, что никакого отношения к деятельности организации она не имеет, договоры переуступки права требования не подписывала (протокол опроса от 08.04.2009 N 9 - т. 17 л.д. 69-71). Аналогичные показания даны Исаевой Т.П. в суде первой инстанции (т. 17 л.д. 89).

Кроме того, Исаева Т.П. обращалась в органы внутренних дел с просьбой ликвидировать ООО "Траффик", поскольку данное общество она не регистрировала, неоднократно опрошена сотрудниками внутренних дел по вопросу регистрации и ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "Траффик", а также у Исаевой Т.П. получены образцы подписи и почерка для сравнительного исследования (т. 17 л.д. 59-68, 72-75).

Уведомлением от 02.02.2007 право требования по договору N 5/04 от 20.04.2006 переуступлено ООО "Эталон", руководитель которого (Ермаков И.Ю.), числящийся таковым согласно выписки из ЕГРЮЛ, в ходе проведения допроса в качестве свидетеля отрицал свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации (протокол допроса от 15.04.2009).

Судом установлено, что ООО "Финанс-Ресурс" передало в собственность заемщику (ООО "МАРТЕКС") денежные средства по следующим договорам займа: N 16/03 от 17.03.2006 в размере 5 570 083,10руб.; N 5/3 от 28.03.2006 в размере 4 000 000 руб.; N 25/05 от 22.05.2006 в размере 10 840 000 руб.; N 28/05 от 29.05.2006 в размере 5 971 995руб.

Дополнительными соглашениями ко всем указанным договорам установлено, что заем заемщику предоставляется на беспроцентной основе до момента государственной регистрации законченного строительством здания. С месяца, следующего за месяцем государственной регистрации законченного строительством объекта по адресу: г. Москва, ул.Обручева, вл. 27, процентная ставка по данному договору займа составит 12% годовых.

Из анализа банковских выписок установлено, что ООО "Финанс-Ресурс" получало денежные средства за материально технические ценности, выданные ранее кредиты и займы различным организациям, в том числе от ООО "Стройспецмонтаж".

Согласно выпискам банка ООО "Стройспецмонтаж" перечисляло денежные средства, в том числе ООО "Финанс-Ресурс". В свою очередь, ООО "Финанс-Ресурс" перечисляло денежные средства ООО "МАРТЕКС"; ООО "Стройспецмонтаж", в свою очередь, также выдавало займы ООО "МАРТЕКС".

В ходе проведения встречной проверки установлено, что ООО "Финанс-Ресурс" не отчитывается, операции по счетам в банке приостановлены, бухгалтерская и налоговая отчетность за первый квартал 2005 года, за 2005 год, 9 месяцев 2006 года в базе данных отсутствует, направлено письмо на розыск организации.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ единственным учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Финанс-Ресурс" является Евдокимова Марина Евгеньевна, которая при допросе в качестве свидетеля показала, что не учреждала данную фирму и не является должностным лицом в организации, не подписывала бухгалтерскую и налоговую отчетность, не выдавала доверенности с правом ведения деятельности от своего лица (протокол допроса N 17-13-13/1 от 13.03.2009). Аналогичные показания даны Евдокимовой М.Е. в суде первой инстанции (т. 17 л.д. 88).

Постановлением N 1 от 28.04.2009 инспекцией назначена почерковедческая экспертиза подписей свидетелей Смирновой И.Ю., Шишкова А.И., Киреева А.А., Евдокимовой М.Е., Ермакова И.Ю., Савидова П.Е. Проведение почерковедческой экспертизы поручено экспертам Беляеву В.А. и Фроловой Ж.В. ЗАО "Центр Независимых Экспертиз".

Экспертами проведены исследования подписей Смирновой И.Ю. и Евдокимовой М.Е. В соответствии с заключением специалиста N 327-206-09 от 04.06.2009 подписи от имени Смирновой И.Ю. и Евдокимовой М.Е. вероятно выполнены не ими.

Данные выводы эксперта подтверждают объяснения, данные Смирновой И.Ю. и Евдокимовой М.Е. в ходе опросов.

Уведомлением от 06.02.2007 заявитель уведомлен о переуступке права требования по договору N 5/3 от 28.03.2006 в размере 4 161 753,42руб.

Уведомлениями от 28.02.2007 заявитель уведомлен о переуступке права требования по договорам займа N 16/03 от 17.03.2006 в размере 5 846 603,40руб., N 25/05 от 22.05.2006 в размере 11 378 139,18руб.

При этом платежи по указанным договорам займа заявителем в адрес ООО "Финанс-Ресурс" не осуществлялись, что подтверждается тем, что на даты переуступки права требования сумма задолженности осталась неизменной, тогда как с момента заключения договоров займа прошло около года.

Новым кредитором согласно указанным уведомлениям (06.02.2007 и 28.02.2007) является ООО "Эталон", руководитель которого, как установлено выше, отрицал свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации (протокол допроса от 15.04.2009).

Уведомлением от 28.04.2007 заявитель уведомлен о переуступке права требования по договору N 28/05 от 29.05.2006 в размере 6 384 308 руб. новому кредитору ООО "Бордис".

В ходе проведения встречной проверки установлено, что ООО "Бордис" состоит на налоговом учете с 21.02.2005, последняя отчетность представлена за второй квартал 2007 года, фактическое местонахождение организации и генерального директора не установлено, информация о банковских счетах в инспекции отсутствует.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором данной организации числится Савидов Павел Евгеньевич.

Согласно протоколу опроса от 19.04.2009 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Савидов П.Е. показал, что к деятельности данной организации отношения не имеет, никакие финансово-хозяйственные документы не подписывал, договоры переуступки права требования также не подписывал, об организации ООО "МАРТЕКС" ничего не знает.

Судом установлено, что по договору займа N 4-08 от 19.08.2005 ООО "Стройспецмонтаж" перечислило ООО "МАРТЕКС" денежные средства в размере 15 000 000 руб.

Дополнительным соглашением от 19.08.2005 стороны установили, что в связи с установлением тесных и взаимовыгодных отношений заем заемщику (ООО "МАРТЕКС") предоставляется на беспроцентной основе до момента государственной регистрации законченного строительством здания. С месяца, следующего за месяцем государственной регистрации законченного строительством объекта по адресу: г. Москва, ул. Обручева, вл. 27, процентная ставка по данному договору займа составит 12% годовых.

В свою очередь, ООО "Стройспецмонтаж" получало денежные средства от различных организаций за выполненные строительно-монтажные работы, оказанные услуги и за реализованные товарно-материальные ценности, что подтверждается данными, представленными КБ "Солидарность". Кроме того, ООО "Стройспецмонтаж" покупало векселя ООО "Априори", ООО "Спецтрансгаз", ООО "Газпромстрой" и т.д.

В ходе проведения встречной налоговой проверки выявлено, что ООО "Стройспецмонтаж" последняя бухгалтерская отчетность представлена за второй квартал 2007 года; форма N 2 - отчет о прибылях и убытках - нулевая.

Уведомлениями ООО "МАРТЕКС" извещено о переуступке права требования долга следующим организациям: ООО "Бордис", ООО "Траффик", ООО "ЛидерЮг", Тибертон Ярд Лимитед.

Как установлено судом выше, руководители ООО "Траффик" (Исаева Т.П.) и ООО "Бордис" (Савидов П.Е.) отрицают свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций.

Как правильно указал суд первой инстанции, включение обществом в целях налогообложения в состав расходов суммы процентов в соответствии с положениями ст.ст. 269 и 328 Налогового кодекса Российской Федерации не освобождает налогоплательщика от соблюдения условий и ограничений, предусмотренных ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации для обоснованного уменьшения полученных им доходов на суммы произведенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Тот факт, что в бухгалтерском учете заявителя своевременно отражалось начисление процентов и дисконтов по спорным договорам займа и купли-продажи векселей, не опровергает выводы суда о недостоверности и противоречивости представленных заявителем первичных документов, поскольку регистры, карточки счетов ООО "МАРТЕКС" составлены в одностороннем порядке и содержат подписи только должностных лиц заявителя, следовательно, данные документы не могут объективно свидетельствовать о достоверности указанных в них операциях. При этом представленные заявителем в период проведения проверки двусторонние документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не могут являться доказательствами обоснованности позиции заявителя. Иных двусторонних документов, составленных как от имени заявителя, так и от имени контрагентов, и к которым налоговым органом не предъявлены претензии, налогоплательщиком не представлены.

Ссылка заявителя на то, что непредставление заимодавцами отчетности и другие их нарушения сами по себе не могут влиять на возможность признания процентов по договору займа в целях налога на прибыль, является необоснованной, поскольку совокупность и взаимосвязь представленных сторонами доказательств по каждому контрагенту свидетельствует не только о не исполнении ими своих налоговых обязательств, но и о недостоверности тех первичных документов, которые представлены налогоплательщиком в подтверждение обоснованности произведенных им расходов.

Доводы налогового органа о непредставлении отчетности, неуплате налогов, нахождении должностных лиц организаций в розыске и т.д. являются подтверждением свидетельских показаний лиц, значащихся руководителями организаций - ООО "Финанс-Ресурс" (Евдокимова М.Е.), ООО "Эталон" (Ермакова И.Ю.), ООО "Бордис" (Савидов П.Е.), ООО "Айс-Трейд" (Сидоров Ю.В.), ООО "Траффик" (Исаева Т.П.), ООО "Форекс" (Коваленко П.В.), ООО "Монтрейд" (Филиппов Ю.Н., Яковлев А.В.), ООО "Юнител" (Кулева Ю.В.).

Утверждение заявителя о том, что затраты по начисленным процентам экономически обоснованны и направлены на получение дохода, не подтверждено достаточными доказательствами.

Так, судом установлено, что в 2006 году на расходы по оплате процентов и начислению дисконтов заявителем отнесено 7 647 758руб.

Согласно представленной заявителем декларации по налогу на прибыль за 2006 год по строке 060 (лист 02 декларации) (размер полученной прибыли за отчетный период) отражен убыток в размере 18 232 555 руб. Доходы от реализации составили 69 203 520 руб., внереализационный доход составил 2 066 738 руб. Чистая прибыль заявителя за 2006 год, из которой могло производиться погашение по договорам займа, отсутствует. Согласно расчетным данным ежемесячный убыток общества равен 1 519 349 руб. (18 232 555 : 12 = 1 519 379 руб.). Указанные спорные затраты в 2006 году составили 41% от суммы полученного за этот же период убытка, при этом получение убытка позволило налогоплательщику не уплачивать налог на прибыль в 2006 году.

В 2007 году заявителем получена прибыль в размере 130 661 885 руб., сумма спорных затрат составила 20 418 876 руб. (15%).

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя по начислению процентов и дисконтов не направлены на получение дохода и улучшение своего финансово-экономического состояния, поскольку при указанном уровне прибыльности спорные затраты осуществляются в отсутствие их экономического смысла и реальной деловой цели, тем более, что фактически заимодавцы не осуществляют предпринимательскую деятельность, а должностные лица, числящиеся их руководителями, сведениями о банковских счетах не располагают.

Все договоры займа являются типовыми, с одинаковыми условиями. Предметом договора определено, что одна сторона "заимодавец" предоставляет займы, вторая сторона "заемщик" под обеспечение займа выдает заимодавцу свои векселя. Вознаграждение за пользование займом не начисляется. Дата погашения векселей - по предъявлению, но не ранее 24.12.2009.

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что спорные заимодавцы фактически прекратили свою деятельность в 2004-2005 годах, а затраты, понесенные на приобретение здания, не обладают признаком реальности.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Судом установлено, что общество не проявило должной степени осмотрительности и осторожности при выборе заимодавцев как при заключении договоров займа, так и в период возврата основных денежных сумм и процентов по договорам займа, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени заимодавцев, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генеральных директоров указанных организаций, что свидетельствует об отсутствии в действиях ООО "МАРТЕКС" действительного экономического смысла, не обусловленного разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Налоговые последствия в виде отнесения определенных денежных сумм на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные налоговым органом доказательства в их системной взаимосвязи, с учетом отсутствия доказательств минимальной степени осмотрительности заявителя, позволяют сделать вывод о недобросовестном поведении налогоплательщика при осуществлении хозяйственных операций, а также о направленности действий заявителя на необоснованное получение налоговой выгоды.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.11.2009 N 11200/09 сформирована правовая позиция по вопросу определения периода, в котором следует учитывать выплачиваемые проценты по договору займа во внереализационных расходах.

Так, проценты по договору займа могут учитываться во внереализационных расходах только в том налоговом периоде, когда у заемщика возникает обязанность по их уплате.

Факт реальной уплаты процентов не является определяющим при решении вопроса о моменте признания расходов. Однако организация-заемщик должна учитывать то, в каком именно налоговом периоде у нее возникает обязательство по уплате этих процентов. Она обязана формировать налоговую базу конкретного периода с учетом тех доходов и расходов, которые относятся к этому периоду, и, исходя из того, когда по условиям договора такие расходы должны у нее возникнуть.

Положения ст.ст. 252, 272 и 328 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают правило, согласно которому налоговая база конкретного периода формируется с учетом доходов и расходов, относящихся к этому периоду, а также исходя из того, когда такие расходы и доходы должны образоваться в силу договора или иных особенностей, предусмотренных гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поскольку затраты в виде процентов не могли возникнуть ранее установленного договором срока (2008-2009 годы) (договоры - т. 11 л.д. 51-52, 55-56, т. 12 л.д. 5-6, 11-12, 16-17, 20, 24-25, 33-34, 47-48, 58-59, 62-63, 67-68, 71-72), учет их при исчислении налога на прибыль за спорный период (2006-2007 годы) является неправомерным.

Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2009 по делу N А40-82443/09-76-482 (т. 11 л.д. 123-138), которым удовлетворены заявленные обществом требования в части признания незаконными решения от 04.05.2009 N 95.2 в части отказа налогоплательщику в сумме заявленных вычетов 88 454 193 руб. и решения 04.05.2009 N 95.1, принятых инспекцией по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации заявителя по НДС за октябрь 2006 года, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по указанному делу судом установлено, что из сопоставления данных по заимодавцам, приведенных инспекцией в решении, с заключенными договорами займа следует, что на дату заключения договоров займа заимодавцы осуществляли деятельность и сдавали отчетность. Нарушение заимодавцами впоследствии своих публичных обязанностей не имеет связи с правоотношениями, возникшими по поводу выдачи займа на основании заключенных договоров.

По настоящему делу рассматривается вопрос правомерного отнесения на затраты процентов по займам, перечисленным юридическим лицам по договорам об уступке права требования долга, руководители которых отрицают свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций.

Также суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы инспекции ввиду следующих обстоятельств.

Инспекция ссылается на неправомерное включение обществом в состав расходов 2 742 094 руб.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен по следующим основаниям.

Из положений ст. 313 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового регистра устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя; налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, аналитические регистры налогового учета, первичные учетные документы.

Судом установлено, что заявителем налоговому органу представлены регистры налогового учета, в том числе регистр учета внереализационных расходов за 2006 год, что не оспаривается инспекцией (т. 14 л.д. 71).

Согласно указанному регистру, подписанному руководителем общества (т. 15 л.д. 6-10), в состав внереализационных расходов включены суммовые разницы в размере 2 693 185,29 руб. (запись за 29.05.2006) и в размере 56 031,73 руб. (запись за 29.05.2006).

Ссылка налогового органа на расшифровку налоговой декларации как основание для принятия решения, а также на непредставление иных документов, подтверждающих позицию заявителя, несостоятельна.

Из материалов дела усматривается, что заявитель, не согласившись с выводом инспекции, указанном в акте проверки, о непринятии спорных сумм в составе расходов, представил возражения (т. 12 л.д. 93-93), указав на неправомерность выводов налогового органа, которые инспекцией отклонены.

Судом установлено, что показатели налоговой декларации сформированы обществом надлежащим образом в соответствии с регистрами учета, представленными налоговому органу. При этом суммы показателей, указанные на стр. 2 решения инспекции от 20.05.2009 N 211/67, не соответствуют представленным налоговому органу регистрам.

Так, инспекция по стр. 40 налоговой декларации (косвенные расходы Прил. 02 к листу 02 налоговой декларации) указывает сумму 15 045 084 (строка 6). Данную сумму инспекция сложила из расходов по сч. 20 и сч. 26 (оборотно-сальдовые ведомости по счетам 20 и 26), при этом неправомерно не вычла суммовую разницу 62 388 руб. и разницу между бухгалтерским и налоговым учетом 398 982 руб. После вычитания указанных разниц остаток должен составить 14 583 714 руб. К указанной сумме прибавляется 56 626 938 руб. амортизационной премии, которая не оспаривается налоговым органом.

Результат сложения суммы 14 583 714 руб. и 56 626 938 руб. формирует показатель по стр. 40 в размере 71 210 652 руб. (в налоговой декларации на стр. 40 стоит сумма 71 203 529 руб., разница 7 123 руб. образовалась в результате технической ошибки и не оспаривается обществом. Инспекция не учла указанные разницы и путем сложения 15 045 084 руб. и 56 626 938 руб. сформировала показатель по стр. 40 в размере 71 672 022 руб.

Сумму расходов по векселю (строка 10) инспекция исключила из стр. 40 и перенесла в состав стр. 200 Приложения 2 к листу 2 декларации, относящейся к внереализационным расходам (строка 22). Разница между "- 468 493 руб." и расходами по векселю 2 032 209 руб. (строка 10) составит сумму 1 563 716 руб.

Далее инспекция из состава расходов вычитает суммовую разницу 62 388 руб. (которой нет в стр. 40) и 398 982 руб. (разница между бухгалтерским и налоговым учетом, которой также нет) и выводит сумму завышения расходов: 1 563 716 + 62 388 + 398 982 = 2 025 086 руб. (стр. 2 решения).

Налоговый орган из состава внереализационных расходов, отражаемых по стр. 040 листа 02 декларации исключает проценты по долговым обязательствам в сумме 7 647 758 руб. и суммовые разницы в сумме 2 749 217 руб. В состав внереализационных расходов включаются перенесенные из стр. 070 Приложения 2 к листу 2 расходы от продажи векселя в размере 2 032 209 руб. Таким образом, сумма исключенных инспекцией внереализационных расходов составляет 8 364 766 руб. (7 647 758 + 2 749 217 - 2 032 209). Итого указанное инспекцией превышение убытка составляет 10 389 852 руб. (2 025 086 + 8 364 766).

Однако представленные в инспекцию в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговые регистры содержат данные о правомерном формировании показателей налоговой декларации.

Таким образом, налоговым органом неправомерно не признаны в составе расходов по налогу на прибыль организаций суммы в размере 2 025 086 руб. и 717 008 руб.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель налогового органа на вопрос суда пояснил, что факт наличия у заявителя переплаты по налогам и сборам не отрицает (протокол судебного заседания от 05.08.2010). Факт переплаты по налогам также подтверждается актом сверки от 04.03.2010.

Таким образом, начисление пени, которые призваны компенсировать потери бюджета, вызванные несвоевременным поступлением обязательного платежа, является неправомерным.

Неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, в связи с возникшей в октябре 2006 года переплатой НДС в размере 98 568 047 руб. инспекция неправомерно начислила обществу пени и привлекла его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Других доводов апелляционная жалоба налогового органа не содержит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2010, с учетом определения об исправлении опечатки от 26.05.2010, по делу N А40-118280/09-35-844 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "МАРТЕКС" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев