Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 09АП-18086/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 09АП-18086/2010

г. Москва

Дело N А40-10388/10-140-111

"16" августа 2010

N 09АП-18086/2010-АК, N 09АП-18245/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "11" августа 2010.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" августа 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.Н. Крекотнева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9, Федеральной налоговой службы, на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2010

по делу N А40-10388/10-140-111, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Открытого акционерного общества "БАНК УРАЛСИБ"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9, Федеральной налоговой службе,

о признании недействительными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Петухова Е.И. по дов. от 17.12.2009;

от заинтересованных лиц:

МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - Григорьева М.С. по дов. N 04/27887 от 11.11.2009;

ФНС России - Злобин А.В. по дов. N ММВ-29-7/313 от 19.07.2010;

УСТАНОВИЛ

Решением от 25.05.2010 Арбитражный суд города Москвы признал недействительными решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 05.05.2009 N 15-21/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и Федеральной налоговой службы от 08.12.2009 N 9-1-08/00467@, принятые в отношении Открытого акционерного общества "БАНК УРАЛСИБ" в части: доначисления налога на прибыль по операциям с акциями ОАО "НК "ЛУКОЙЛ" (занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 размере 160.934.977 руб.), и соответствующих сумм пени и штрафа; в части доначисления налога на прибыль - по резервам на возможные потери по ссудам (в связи с занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 в размере 165.239.000 руб.) и соответствующих сумм пени и штрафа; в части доначисления налога на доходы физических лиц, в связи с занижением налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц на сумму страховых взносов по договорам медицинского страхования, уплаченных за несовершеннолетних детей работников за 2005 в сумме 174.312 руб. и сумм пени в размере 11.512 руб.; в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, с начислением штрафа в размере 100 руб.; в части излишне начисленных штрафов по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 657.763 руб., на инспекцию возложена обязанность произвести перерасчет сумм налогов, штрафов, пеней, указанных в итоговой части решения от 05.05.2009 N 15-21/14. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решения не соответствует требованиям налогового законодательства.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 и Федеральная налоговая служба не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению. Обществом представлены отзыв на апелляционные жалобы и письменные пояснения.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.03.2009 N 15-06/10 и принято решение от 05.05.2009 N 15-21/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3.520.189,70 руб., обществу начислены пени в сумме 3.011.660,61 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 79.828.659 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; удержать доначисленный налог на доходы физических лиц в размере 24.699 руб. при очередной выплате в денежной форме, с учетом положения пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации; при невозможности удержания налога в месячный срок после вынесения решения направить в инспекцию сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ; перечислить в бюджетную систему Российской Федерации, удержанную из доходов налогоплательщика сумму налог на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 НК РФ; в месячный срок после вступления в силу решения представить в инспекцию уточненные сведения по форме 2-НДФЛ за 2005 и 2006 на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за тот налоговый период, за который сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган заявителем.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, которая решением от 08.12.2009 г. N 9-1-08/00467@ оставила апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают на то, что обществом в нарушение пункта 49 статьи 270, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении налоговой базы неправомерно завышены расходы в размере 160.934.977 руб., образовавшиеся в виде разницы между ценой приобретения и ценой реализации ценных бумаг, а именно обыкновенных именных акций ОАО "Нефтяная компания "Лукойл".

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с предпринимательской деятельностью организации, направленной на получение прибыли: налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг расходы определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию. Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности.

В апелляционных жалобах в обоснование своих доводов налоговые органы, приводят доказательства взаимозависимости участников сделок, осуществления расчетов с использованием одного банка, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Между тем, указанные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" ориентирует арбитражные суды оценивать доводы налоговых органов о занижении сумм налогов на основе конкретных законодательных положений, а не таких субъективных понятий, как "недобросовестный налогоплательщик". Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Противоречий в представленных налоговому органу документах судами не установлено.

В соответствии с определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного уклонения от уплаты налогов, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

По мнению налоговых органов, действия заявителя, направлены на сокращение налогового бремени путем увеличения расходов за счет формального движения акций между взаимозависимыми организациями путем оформления сделок купли-продажи.

Между тем, доказательств указанных нарушений налоговыми органами не представлено.

Материалами дела установлено, что убыток в размере 160.934.977 руб. образовался у налогоплательщика вследствие проведения операций по покупке и продажи акций ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" в мае и августе 2006, в результате которых образовались убытки в размере 102.306.900 руб. и 58.628.077 руб., соответственно.

Убыток в размере 102.306.900 является следствием продажи 19.05.2006 433.300 штук акций на общую сумму 902.180.500 руб., в том числе, 400.000 штук на общую сумму 832.916.500 руб., приобретенных обществом 17.05.2006, в том же количестве (400.000 штук) на общую сумму 935.223.400 руб.

При этом, интервал цен зарегистрированных на ММВБ за 1 акцию, на момент покупки - 17.05.2006 составлял от 2.188 руб. до 2.349 руб., стоимость приобретения 1 акции составляет 2.338 руб., 2.340 руб., 2.336,50 руб.

Интервал цен зарегистрированных на ММВБ за 1 акцию, на момент продажи - 19.05.2006 составлял с 2.045,31 до 2.188,77 руб., стоимость продажи 1 акции составляет 2.090 руб., 2.074 руб., 2.085 руб., 2.080 руб.

Убыток в размере 58.628.077 является следствием продажи 28.08.2006, 29.08.2006, 30.08.2006, 1.292.251 штук акций на общую сумму 2.945.433.965 руб., в том числе 1.291.094 штук на общую сумму 2.942.804.795 руб., приобретенных заявителем 25.08.2006 в том же количестве (1.291.094 штук) на общую сумму 3.001.432.872 руб. руб.

При этом интервал цен зарегистрированных на ММВБ за 1 акцию, на момент покупки - 25.08.2006 составлял от 2.303,33 руб. до 2.329,90 руб., стоимость приобретения 1 акции составляет 2.324.50 руб., 2.324 руб., 2.325,50 руб., 2.325 руб.

Интервал цен зарегистрированных на ММВБ за 1 акцию, на момент продажи, в частности 28.08.2006 составлял с 2.293 до 2.316,40 руб., стоимость продажи 1 акции составляет 2.297 руб.; 29.08.2006 составлял с 2.260 до 2.325,47 руб., стоимость продажи 1 акции составляет 2.270,50 руб., 2.272 руб.; 30.08.2006 составлял с 2.266 до 2.299 руб., стоимость продажи 1 акции составляет 2.272,40 руб.

Таким образом, анализ вышеприведенных данных свидетельствует о том, что избежать убытка заявитель мог только в том, случае если приобрел бы акции 17.05.2006 по минимальной цене, а реализовал их 19.05.2006 по максимальной.

В свою очередь, акции, приобретенные 25.08.2006, также могли быть проданы 28.08.2006, 29.08.2006, 30.08.2006 без убытка, только в случае, их реализации по максимальным (либо приближенным к ним по значению) ценам, при условии их покупки по ценам приближенным к минимальному значению.

При таких обстоятельствах, основной причиной возникновения убытка является снижение цен зарегистрированных на ММВБ акций. Наличие, в данном случае, посредников при реализации ценных бумаг, на размер убытка влияет в меньшей степени, поскольку согласно выводам проверки финансовую выгоду в виде денежных средств и акций получила организация "Данбридж Трейдинг Лимитед", а сделки посредников проводились с минимальной маржей (надбавка к цене покупки при реализации).

Доводы налоговых органов, свидетельствующие о необоснованности получения банком налоговой выгоды, о том, что заявитель, заключая договоры купли-продажи ценных бумаг, вне организованного рынка, имел возможность с взаимосвязанными с ним организациями, заключать договоры на "нужные" даты и устанавливать цены так, чтобы получить убыток по сделкам, подлежат отклонению в связи со следующим.

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Необоснованное на законодательстве вмешательство государственного органа в финансово-хозяйственную деятельность налогоплательщика в виде указаний в актах проверки или решениях о возможном достижении экономического результата с меньшими затратами (в данном случае - полное исключение расходов, непосредственно связанных с задекларированными доходами) либо о нецелесообразности взаимоотношений с контрагентами ввиду их взаимной зависимости является недопустимым.

При таких обстоятельствах, применение, для признания налоговой выгоды необоснованной, такого основания, как заключение договоров купли-продажи ценных бумаг, в "нужные" даты и установление цен так, чтобы получить убыток по сделкам, без наличия доказательств злоупотреблением налогоплательщиком правом, является необоснованным.

Доказательств того, что общество заранее знало о снижении цен на акции, зарегистрированные ММВБ в "нужные" даты налоговыми органами не представлено.

То обстоятельство, что в сделках общества участвовали лица, признанные взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности понесенных расходов, поскольку нарушений в части ценообразования сделок между взаимозависимыми лицами налоговыми органами не установлено.

Получение кредитов для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли (в том числе для приобретения ценных бумаг в целях их последующей продажи), с участием взаимозависимых лиц не противоречит гражданскому законодательству и обычаям делового оборота.

Судами установлено и налоговыми органами не опровергается, что при расчетах общества с контрагентами осуществлялось реальное движение денежных средств на расчетных счетах, а ценные бумаги компания приобретала для облагаемых налогом операций. Кроме того, деньги - как полученные от продажи акций, так и заемные - являются собственностью общества, и оно имеет право распоряжаться ими по собственному усмотрению.

Увеличение налоговых расходов обществом за счет участия в сделках посредников само по себе не означает получения обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени, исходя из стоимости реализованных товаров.

Налоговыми органами оспаривается факт осуществления посредниками всех необходимых налоговых платежей, однако в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований, суду апелляционной инстанции не представлены.

Указанный в решении анализ налоговых деклараций по налогу на прибыль и оборотов по расчетным счетам контрагентов не отвечает признакам допустимости доказательств, установленных статьей 68 АПК РФ. То обстоятельство, что ряд контрагентов было ликвидировано во время проведения проверки, не могут однозначно свидетельствовать о неисполнении контрагентами своих налоговых обязанностей, поскольку при ликвидации хозяйствующих субъектов, законодательством установлен особый порядок такой процедуры, предполагающий, в том числе, меры налогового контроля за соблюдением налогового законодательства.

То обстоятельство, что заявитель систематически осуществлял сделки по приобретению и реализации ценных бумаг вне организованного рынка ценных бумаг, могло бы подтвердить, необоснованность полученной налоговой выгоды, только в случае подтверждения доказательствами сговора (в данном случае, договоренности покупателя, посредника и продавца получить, в качестве самостоятельной деловой цели, убыток) сторон сделок. Таких доказательств налоговыми органами не представлено.

Выводы налоговых органов о согласованности и синхронности действий всех участников проведенных операций основаны только на факте взаимозависимости этих участников.

Кроме того, согласованность и синхронность действий всех участников проведенных операций не противоречат гражданско-правовому характеру взаимоотношений сторон по сделке. Правой характер, а также практика заключения сделок на организованном рынке ценных бумаг, не исключает возможности покупки или продажи ценных бумаг между взаимозависимыми лицами. Таким образом, для правильной оценки обоснованности налоговой выгоды способ реализации заявителем ценных бумаг основного значения не имеет.

При этом, право собственности на акции заявитель фактически утратил, что предполагает, обоснованность возникших расходов.

Взаимозависимость заявителя и филиала компании с ограниченной ответственностью "Данбридж Трейдинг Лимитед" - лицо, получившее не обусловленную целями делового характера выгоду, установлена налоговыми органами только, в части зависимости исполнительных органов двух юридических лиц.

Из материалов дела следует, что зависимым следует рассматривать контрагентов заявителя, поскольку по характеру зависимости между собой физических лиц, следует, что зависимыми являются контрагенты налогоплательщика по отношению к налогоплательщику, однако функции единоличного исполнительного органа в юридическом лице, ограничены контролем участников/учредителей либо головной организации такого лица. Отсутствие претензий учредителей/участников контрагентов к совершенным исполнительным органом сделок с заявителем, свидетельствует о согласованности таких действий исполнительного органа с высшим органом управления общества.

Учитывая тот факт, что право собственности заявителем фактически утрачено, то есть, утрачено право распоряжения акциями, необоснованная налоговая выгода может, иметь место только в том случае (применительно к данной ситуации), если у общества остается способ влиять на судьбу акций, однако зависимость учредителей - головной организации компании с ограниченной ответственностью "Данбридж Трейдинг Лимитед" и заявителем, налоговым органом не представлено, фактов влияния налогоплательщиком на дальнейшую судьбу проданных акций ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" судами не установлено.

При таких обстоятельствах являются необоснованными доводы налоговых органов о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, образовавшихся в виде разницы между ценой приобретения и ценой реализации ценных бумаг, при определении налоговой базы налога на прибыль.

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают на то, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 292 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно завышены расходы в целях налогообложения прибыли в результате необоснованного формирования резерва на возможные потери по ссудам и приравненной к ней задолженности в размере 165.239.000 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 39.657.360 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлен факт регулирования банком налогооблагаемой прибыли путем начисления резервов по ссудам.

Так, Заявитель в течение 2006 систематически кредитовал организации, являющиеся контрагентами налогоплательщика по сделкам, рассмотренным выше, а именно: ООО "Компания Инвест-Сервис", ООО "Зея", "Новая вертикаль", ООО "ТрансЛед-М", ОАО "Первая логистическая компания", ООО "Ариента-МВ", ООО "Стратегические новации", ООО "Бизнес-Решение".

Налогоплательщиком отнесена задолженность по кредитам, выданным указанным организациям ко 2 категории качества (нестандартные ссуды) и сформирован резерв в размере 1-2.5% от ссуды на основании "Профессионального суждения о классификации/реклассификации категории качества и определении величины резерва на возможные потери по условным обязательствам кредитного характера".

В то же время обстоятельства, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, по мнению налоговых органов, свидетельствуют о том, что банк неправомерно включил в состав расходов сумму резерва под задолженность ООО "Компания Инвест-Сервис", ООО "Зея", "Новая вертикаль", ООО "ТрансЛед-М", ОАО "Первая логистическая компания", ООО "Ариента-МВ", ООО "Стратегические новации", ООО "Бизнес-Решение", поскольку: группа риска по ссуде не соответствует Положению Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности"; расходы на резерв в размере 1-2.5 % от суммы кредитов экономически нецелесообразны, поскольку отсутствует риск невозврата кредитов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что руководителями организаций-заемщиков числились лица, являющиеся сотрудниками банка, либо сотрудниками связанной с банком организацией ЗАО "Деловой Центр УРАЛСИБ", что подтверждается приказами по кадровой деятельности; источником ценных бумаг и денежных средств, перемещавшихся между организациями ограниченного круга лиц, был банк; внешних источников ценных бумаг и денежных средств, то есть находившихся вне банка или вне организаций ограниченного круга лиц не было; установленные проверкой обстоятельства свидетельствуют о наличии единого управления и координации банком осуществляемых операций и финансовых потоков, проходящих по счетам ограниченного круга организаций в рамках реализации схем вывода активов за пределы Российской Федерации.

Оценка в совокупности указанных выше обстоятельств, свидетельствует об отсутствии реальных рисков невозврата кредита.

Положениями статьи 292 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных статьей 266 настоящего Кодекса, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам (далее - резервы на возможные потери по ссудам) в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", признаются расходом с учетом ограничений, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно положению N 254-П кредитная организация формирует резервы по портфелям однородных ссуд в соответствии с применяемой ею методикой оценки риска по соответствующим портфелям однородных ссуд. Кредитная организация распределяет сформированные портфели однородных ссуд по категориям качества, в том числе I категория качества - портфели однородных ссуд с размером сформированного резерва 0 процентов (потери по портфелю однородных ссуд отсутствуют).

Правилами положения N 254-П предусмотрено, что ссуды могут быть отнесены к I категория качества, только в случае наличия 2-х показателей "хорошо" по таким критериям как обслуживание долга и финансовое положение заемщика.

Так пунктом 3.3. положения N 254-П установлено, что финансовое положение заемщика может быть оценено как хорошее, если комплексный анализ производственной и финансово-хозяйственной деятельности заемщика и иные сведения о нем, включая информацию о внешних условиях, свидетельствуют о стабильности производства, положительной величине чистых активов, рентабельности и платежеспособности и отсутствуют какие-либо негативные явления (тенденции), способные повлиять на финансовую устойчивость заемщика в перспективе. К негативным явлениям (тенденциям) могут быть отнесены не связанные с сезонными факторами существенное снижение темпов роста объемов производства, показателей рентабельности, существенный рост кредиторской и (или) дебиторской задолженности, другие явления.

В свою очередь пунктом 3.7.1 положения N 254-П оговорено, что обслуживание долга по ссуде может быть признано хорошим, если платежи по основному долгу и процентам осуществляются своевременно и в полном объеме; имеется случай (имеются случаи) просроченных платежей по основному долгу и (или) процентам в течение последних 180 календарных дней продолжительностью (общей продолжительностью), в том числе: по ссудам, предоставленным юридическим лицам, до пяти календарных дней включительно, по ссудам, предоставленным физическим лицам, до 30 календарных дней включительно.

Так правой анализ данного положения N 254-П позволяет сделать вывод о том, что законодателем взаимозависимость кредитной организации и заемщика не отнесена к критерию, свидетельствующему об отсутствии каких-либо кредитных рисках (не возврат ссуды).

Таким образом, для классификации ссуды в I категорию качества, и применения резерва в размере 0 процентов, необходимое наличие определенных условий установленных, положением N 254-П, взаимозависимость налогоплательщика - кредитной организации и заемщика к ним не относится. Соответственно, для признания необоснованности завышения расходов, путем включения в них резерва на возможные потери по ссудам и приравненной к ней задолженности в размере 165.239.000 руб., необходимо установить наличие критериев установленных п.п. 3.3. и 3.7.1 положения N 254-П.

Однако доказательств подтверждающих наличие признаков, установленных п.п. 3.3. и 3.7.1 положения N 254-П, налоговыми органами не предоставлено.

Доводы налоговых органов о подтверждении необоснованности расходов, вследствие движения всех выданных ссуд внутри банка-кредитора, что так же свидетельствует об отсутствии рисков, подлежит отклонению, поскольку правовая природа займа предполагает передачу права собственности на займ, в момент его получения заемщиком, а соответственно лишает кредитора возможности его истребования у третьего лица в случае его передачи заемщиком, а допускает его истребование только от заемщика, что само по себе не предполагает, отсутствие риска не возврата ссуды (части ссуды).

При таких обстоятельствах, доводы налоговых органов о завышении заявителем расходов в целях налогообложения прибыли в результате необоснованного формирования резерва на возможные потери по ссудам и приравненной к ней задолженности в размере 165.239.000 руб., и неуплате налога на прибыль в размере 39.657.360 руб. неправомерны.

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают на то, что банком, в нарушение пункта 3 статьи 213 и пункта 1 статьи 226 НК РФ, не исполнены обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и уплате НДФЛ с сумм страховых взносов по договорам добровольного медицинского страхования, уплаченных банком за несовершеннолетних детей работников банка, за 2005 в размере 174.312 руб., что привело к неуплате НДФЛ в размере 22.661 руб.

Пунктом 3 статьи 213 НК РФ, в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 204-ФЗ (действовавшего в проверяемый период) установлено, что при определении налоговой базы учитываются суммы страховых взносов, если указанные суммы вносятся за физических лиц из средств работодателей, за исключением случаев, когда страхование физических лиц производится работодателями по договорам обязательного страхования, а также по договорам добровольного страхования, предусматривающим возмещение вреда жизни и здоровью застрахованных физических лиц и (или) медицинских расходов застрахованных физических лиц.

Пункт 3 статьи 213 НК РФ не содержит обязательного условия о том, что физические лица, за которых выплачиваются страховые взносы, должны быть работниками лица, уплачивающего данные взносы, а определяет лишь статус самого плательщика: он должен быть работодателем.

Таким образом, НДФЛ не облагаются те взносы, которые произведены лицом, имеющим статус работодателя, независимо от того, являются застрахованные лица работниками или нет.

Кроме того, спор возник из договоров добровольного медицинского страхования N 1/2104/5016 от 17.03.2005 и N 1/2194/5016 от 21.09.2005, заключенных между ОАО "УРАЛСИБ" и ЗАО "Страховая группа "УралСиб", в связи с чем, взносы по договорам страхования не облагаются НДФЛ, также потому, что в данном случае имеют место договоры в пользу третьих лиц, согласно статье 430 ГК РФ, и физические лица не получают дохода.

В результате неполного учета налоговым органом по отдельным обособленным подразделениям банка сумм переплаты налога на прибыль за 2006, инспекцией завышен размер начисленных в соответствии со статьей 122 НК РФ штрафов на сумму 657.763 руб.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия). При этом, в соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится налоговыми органами самостоятельно (п. 5 ст. 78 НК РФ).

Заявитель указывал на этот факт в апелляционной жалобе от 27.05.2009 и просил, пересчитать штрафы, с учетом п. 2 ст. 288 НК РФ (а также п. 5.2.3 учетной политики), в соответствии с которыми, в случае наличия нескольких обособленных подразделений на территории одного субъекта Российской Федерации распределение банком прибыли по каждому из этих подразделений не производится. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет этого субъекта Российской Федерации, в таком случае определяется исходя из доли прибыли, исчисленной из совокупности показателей обособленных подразделений, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, которая уплачивается по месту постановки на налоговый учет выбранного на территории каждого субъекта Российской Федерации обособленного подразделения.

Федеральная налоговая служба подтвердила решение инспекции и также не учла суммы переплаты налога на прибыль заявителя, образовавшиеся по состоянию на 29.03.2007 в размере 6.072.806 руб.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 по делу N А40-10388/10-140-111 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев