Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2010 г. N 07АП-5863/10

г. Томск

Дело N 07АП-5863/10

"13" августа 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Журавлевой В. А., Колупаевой Л. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованных лиц:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области - Бочкаревой М.Р. по дов. от 17.02.2010,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - Зеленкова А. А. по дов. от 31.08.2009,

от Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.05.2010

по делу N А27-2827/2010 (судья Плискина Е.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монте-Карло"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области,

Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области,

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

о признании незаконными решений от 17.11.2009 N N 1259, 1260, обязании возвратить налог

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Монте-Карло" (далее - ООО "Монте-Карло", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк, Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, I г. Кемерово, о признании незаконными решений от 17.11.2009г. N 1259, 1260 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на игорный бизнес за декабрь 2006 г. в размере 36 750 руб., за январь 2007 г. в размере 18 375 руб.; обязании устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика - осуществить возврат излишне уплаченного налога на игорный бизнес за декабрь 2006 г. в размере 36 750 руб., за январь 2007 г. в размере 18 375 руб.

Определением суда от 14.04.2010 прекращено производство по делу в части требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области о признании незаконными решений от 17.11.2009 N 1259, 1260 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Определением суда от 14.04.2010 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кемерово.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) общество изменило требования: просит суд признать незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам города Новокузнецка (далее - МИФНС, Инспекция) N N 1259, 1260 от 17.11.2009 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - ИФНС по г. Кемерово) осуществить возврат (зачет) излишне уплаченного ООО "Монте-Карло" налога на игорный бизнес за декабрь 2006 года в размере 36 750 руб., за январь 2007 года в размере 18375 руб.

Судом первой инстанции заявление общества рассматривалось с учетом изменений.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.05.2010 заявленные требования удовлетворены частично: решения МИФНС от 17.11.2009 N N 1259, 1260 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признаны незаконными, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИФНС обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части признания незаконными решений МИФНС от 17.11.2009 N N 1259, 1260 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Монте-Карло" в этой части, в том числе, по следующим основаниям:

- нормы статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не обязывают МИФНС требовать в данном случае дополнительных пояснений от налогоплательщика, а также направления информации об устранении установленных в ходе камеральной налоговой проверки противоречий в связи с отсутствием документов; акты от 06.10.2009 N 6756, N 6757 и решения от 17.11.2009 N 1259, N 1260 составлены и вынесены Инспекцией правомерно в соответствии с положениями названной статьи;

- документов, подтверждающих статус ООО "Монте-Карло" как малого предприятия в соответствии с критериями статьи 3 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 88-ФЗ), в частности, документов, подтверждающих численность работников в отчетном периоде менее 50 человек: приказов (распоряжений) о приеме работников на работу, их увольнении, трудовых договоров, представления отпусков, табелей учета рабочего времени, трудовых книжек и т.п., налогоплательщиком не представлено.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу указало на отсутствие оснований для возражений на апелляционную жалобу.

ООО "Монте-Карло" и ИФНС по г. Кемерово отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Дело на основании пункта 2 части 2 статьи 123, части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрено в отсутствие ООО "Монте-Карло", а также Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

В судебном заседании представитель МИФНС поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил решение суда в части удовлетворенных требований общества отменить; представитель ИФНС по г. Кемерово поддержал доводы апелляционной жалобы МИФНС, а также указал, что решение суда в части отказа обществу в удовлетворении требований к ИФНС по г. Кемерово является законным и обоснованным.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и представленного отзыва на нее, заслушав представителей МИФНС и ИФНС по г. Кемерово, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Монте-Карло" представило в МИФНС налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за декабрь 2006 г. - 15.01.2007, за январь 2007 г. - 16.03.2007. Суммы налога составили: за декабрь 2006 г. - 52 500 руб., за январь 2007 г. - 26 250 руб., которые были уплачены в бюджет согласно платежным поручениям от 13.06.2007 N 120, от 28.06.2007 N 122.

По результатам проведенных МИФНС камеральных налоговых проверок ООО "Монте-Карло" в связи с подачей уточненных (корректирующих) налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес за декабрь 2006 г., январь 2007 г. составлены акты проверок N 6756, N 6757 от 06.10.2009. На основании актов проверок 17.11.2009 вынесены решения NN 1259, 1260 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налогоплательщик обжаловал решения от 17.11.2009 N N 1259, 1260 в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области, решением которого от 22.01.2010 N 34 апелляционная жалоба ООО "Монте-Карло" оставлена без удовлетворения, решения от 17.11.2009 NN 1259, 1260 оставлены без изменения.

ООО "Монте-Карло", считая, что принятые МИФНС решения не соответствуют налоговому законодательству, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в части признания недействительными решений МИФНС от 17.11.2009 N N 1259, 1260, суд первой инстанции исходил из их обоснованности, считая, что решения МИФНС от 17.11.2009 NN 1259, 1260 приняты в отсутствие достаточных доказательств о необоснованном применении пониженной ставки налога.

Апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции, исходя из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право проводить проверки в порядке, установленном НК РФ. К числу налоговых проверок статьей 87 НК РФ отнесены камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Пунктами 3, 4 статьи 88 НК РФ определено, что если проверкой выявлены ошибки в декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию.

МИФНС при проведении камеральной проверки направила обществу сообщение от 31.07.2009, в котором предложила на основании пункта 3 статьи 88 НК РФ представить пояснения по поводу снижения налоговой ставки в уточненных декларациях по налогу на игорный бизнес за декабрь 2006 г. и за январь 2007 г. (л.д. 132 т. 1).

Общество в ответе на сообщение от 31.08.2009 представило запрашиваемые пояснения (л.д. 133 т. 1).

МИФНС указывает на то, что настоящем случае при проверке уточненных деклараций по налогу на игорный бизнес в силу положений пункта 7 статьи 88 НК РФ она не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, поскольку такое право не предусмотрено настоящей статьей, представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено НК РФ.

В то же время, в пункте 6 указанной статьи предусмотрено, что при проведении камеральных налоговых проверок налоговые органы вправе истребовать в установленном порядке у налогоплательщиков, использующих налоговые льготы, документы, подтверждающие право этих налогоплательщиков на эти налоговые льготы.

В соответствии со статьей 3 Закона N 88-ФЗ под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает в том числе в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

В случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

Согласно статье 369 НК РФ налоговые ставки по налогу на игорный бизнес устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в пределах от 1 500 до 7 500 рублей за один игровой автомат.

В решении налоговый орган указывает, что ставка налога должна быть применена по Закону Кемеровской области от 26.11.2003 N 61-ОЗ "Об установлении ставок налога на игорный бизнес", то есть, за один игровой автомат - в размере максимального предела налоговой ставки, установленной статьей 369 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Закона Кемеровской области от 22.11.2005 N 130-ОЗ), что составляет 7 500 рублей.

Между тем, в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

На момент государственной регистрации общества в качестве юридического лица (17 июля 2003 г.), налоговая ставка по налогу на игорный бизнес на территории Кемеровской области за каждый игровой автомат составляла 22,5 минимального размера оплаты труда (статья 1 Закона Кемеровской области от 23.12.1998 N 65-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес на территории Кемеровской области" в ред. Закона Кемеровской области от 29.01.2003 N 1-ОЗ). Общество в уточненных декларациях указало ставку налога применительно к указанному закону, учитывая, что базовая сумма, применяемая для исчисления налогов, размер которых в соответствии с законодательством Российской Федерации определяется в зависимости от минимального размера оплаты труда, и составляет 100 руб.

Глава 29 НК РФ не устанавливает обязанности налогоплательщика представлять в налоговый орган вместе с налоговой декларацией по налогу на игорный бизнес первичные документы, послужившие основанием для исчисления налога в заявленном размере.

МИФНС, получив ответ налогоплательщика на свое сообщение и установив, что в уточненных декларациях им применена ставка налога в меньшем размере на основании положений статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", в соответствии с пунктом 6 статьи 88 НК РФ была вправе истребовать у общества документы, подтверждающие право налогоплательщика на эти налоговые льготы.

В сообщении от 31.07.2009 Инспекция такие документы у налогоплательщика не истребовала; налогоплательщик, давая ответ на сообщение, правом представления доказательств в обоснование своих доводов не воспользовался.

Между тем, указанное обстоятельство при отсутствии доказательств, опровергающих факт того, что налогоплательщик не относится к субъектам малого предпринимательства, не дает права Инспекции производить доначисления по налогу. Вывод об отсутствии таких доказательств апелляционный суд делает на основании того, что в актах проверки и оспариваемых решениях на доказательства, опровергающие факт того, что налогоплательщик не относится к субъектам малого предпринимательства, Инспекция не сослалась, напротив, из содержания решений МИФНС от 17.11.2009 N N 1259, 1260 следует, что вывод об отсутствии статуса малого предприятия у ООО "Монте-Карло" сделан Инспекцией именно на основании отсутствия документов у МИФНС, подтверждающих указанный статус, что является неправомерным.

Как правильно указано в решении суда и не опровергнуто МИФНС, сведения об уставном капитале, а также участниках налогоплательщика содержатся в уставе ООО "Монте-Карло", экземпляр которого хранится в налоговом органе в регистрационном деле налогоплательщика, кроме того, ООО "Монте-Карло" является налоговым агентом по удержанию налога на доходы физических лиц с доходов своих работников и представляет надлежащим образом соответствующие сведения в налоговые органы, проанализировав содержание которых в совокупности позволяло МИФНС самостоятельно определить наличие или отсутствие у ООО "Монте-Карло" статуса субъекта малого предпринимательства. Доказательств отсутствия статуса субъекта малого предпринимательства у ООО "Монте-Карло" Инспекцией не представлено и в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что непредставление обществом в связи с получением сообщения от 31.07.2009 N 1855, дополнительных сведений, документов в обоснование статуса налогоплательщика как субъекта малого предпринимательства не означает, что у налогового органа автоматически появились основания утверждать о неправомерности применения пониженной ставки налога на игорный бизнес, является обоснованным и поддерживается судом апелляционной инстанции.

Доводы апеллянта о правомерности выводов суда первой инстанции, касающихся отказа в удовлетворении требований ООО "Монте-Карло" об обязании осуществить возврат излишне уплаченного налога на игорный бизнес, не подтверждают законность решений МИФНС от 17.11.2009 N N 1259, 1260.

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая, что арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения согласно части 4 статьи 270 АПК РФ, оснований для отмены решения суда первой инстанции, а равно для удовлетворения апелляционной жалобы в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.05.2010 по делу N А27-2827/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Л. А. Колупаева