Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 09АП-14901/2010

г. Москва

Дело N А40-146523/09-146-1062

N 09АП-14901/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Веклича Б.С., Попова В.И,,

при ведении протокола председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010

по делу N А40-146523/09-146-1062, судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве

третье лицо: "Баковский завод"

о признании недействительными решения N 7-51/08 от 22.09.2009 и предписания N 7-51/2008,

при участии:

от заявителя:

Деветяршева И.И. по доверенности N 13 от 19.01.2010, паспорт 29 06 172653; Лопанова О.В. по доверенности N 85 от 08.02.2010, паспорт 45 09 209529;

от ответчика:

Емелина Ж.А. по доверенности N 3-54 от 12.03.2010, удостоверение N 1177;

от третьего лица:

не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.2010, принятым по данному делу, удовлетворены заявленные требования ООО "Мосрегионгаз" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве N 7-51/2008 от 22.09.2009 о нарушении антимонопольного законодательства, а также признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, Управление) N 7-51/2008 от 22.09.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мосрегионгаз" поддержало решение суда первой инстанции и просило оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на соответствие оспариваемых решения и предписания нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Считает, что при условии установления нарушений антимонопольного законодательства в действиях ООО "Мосрегионгаз" путем включения в договор условий не соответствующих действующему законодательству, выдача предписания об изменении условий договора является правомерной.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что решение и предписание не соответствует нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителя.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (приказы Московского УФ АС России N 1024 от 30.11.2001 г. и N 374 от 27.10.2005 г.) на товарном рынке (реализация природного газа) в границах Московского региона (Москва и Московская область) с долей более 65%.

В сентябре 2007 года ООО "Мосрегионгаз" (продавец) направило в адрес ЗАО "Баковский завод" (покупатель) проект долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 г. (вх. N 6650 от 21.05.2008). Предметом указанного договора является обязанность ООО "Мосрегионгаз" поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а ЗАО "Баковский завод" получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами. Годовой объем поставки газа составляет 1 883 832 тыс.куб.м.

ЗАО "Баковский завод" 11.10.2007 направило в адрес ООО "Мосрегионгаз" протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007, в соответствии с которым ЗАО "Баковский завод" не согласно со следующими предлагаемыми ООО "Мосрегионгаз" условиями поставки газа:

- годовым объемом поставки газа в 2008 году, который составляет 1 883,832 тыс. куб.м. (п. 2.1.договора);

- штрафными коэффициентами при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" сверх суточного договорного объема (п. 3.6. договора).

ООО "Мосрегионгаз" письмом от 03.12.2007 N МС-2978 отказало ЗАО "Баковский завод" в части внесения изменений в долгосрочный договор поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 (вх. N 6650 от 21.05.2008).

В период с 01.01.2008 по август 2009 г., ООО "Мосрегионгаз" выставляло ЗАО "Баковский завод" счета за потребленный газ с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных п. 17 Правил, и штрафных коэффициентов за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,5 в период с 16 сентября по 14 апреля. Общая сумма штрафа за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз" составляет 917 764,15 рублей (вх. N 9998 от 14.09.2009).

В адрес ответчика поступило обращение ЗАО "Баковский завод" вх. N 6650 от 21.05.2008 с жалобой на действия ООО "Мосрегионгаз" относительно навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007. в части ограничения годового договорного объема газа, а также применения штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема за месяц поставки в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,0 в период с 16 сентября по 14 апреля.

Рассмотрев представленные материалы, ответчик установил, что ООО "Мосрегионгаз" осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям г. Москвы, Московской области и иных регионов при наличии ресурсов и экономической целесообразности в соответствии с заключенными договорами, сбор платежей с покупателей газа, оперативное управление режимами газоснабжения, а также извлечение прибыли.

Управление пришло к выводу, что ООО "Мосрегионгаз" ущемляет интересы ЗАО "Баковский завод" путем навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 в части применения штрафных коэффициентов в размере 1,5 и 3,0 при перерасходе газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз", и путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.

По мнению ответчика, ООО "Мосрегионгаз" одновременно применяет несколько мер ответственности за неравномерное потребление газа, т.е. применение штрафных коэффициентов, как меры ответственности, и повышающих коэффициентов, как элемента ценообразования, что, по мнению Управления, противоречит действующему законодательству и ущемляет интересы ЗАО "Баковский завод".

ЗАО "Баковский завод" не оплачена сумма в размере 917 764,15 рублей рассчитанная с применением повышающих коэффициентов за перерасход газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз".

Управлением 22.09.2009 вынесено решение по делу N 7-51/2008 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение), которым ООО "Мосрегионгаз" признано нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ЗАО "Баковский завод" (покупателя) путем:

навязывания невыгодных условий долгосрочного договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007 в части включения в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа без предварительного согласования с ООО "Мосрегионгаз";

нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования на природный газ.

На основании указанного решения выдано предписание N 7-51/2008 от 22.09.2009 (далее - Предписание) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым ООО "Мосрегионгаз" предписано в месячный срок с даты получения Предписания прекратить нарушение ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ЗАО "Баковский завод" и исключить из договора условия о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа, а именно предусмотренные пунктом 3.6 договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Как следует из материалов дела, на основании Решения Управления выдано Предписание, которым Обществу предписано прекратить нарушение, выразившееся в ущемлении интересов "Баковский завод" и исключить из долгосрочного договора поставки газа от 08.09.2009 N 61-4-0056/08 условия, предусматривающие оплату газа, потребленного сверх суточного договорного объема с применением штрафных коэффициентов в размере 1,5 в период с 15 апреля по 15 сентября и 3,0 в период с 16 сентября по 14 апреля, а именно предусмотренные пунктом 3.6 указанного договора.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемые решение и предписание незаконными, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон));

С учетом вышеназванных положений Закона для установления факта нарушения требований Закона в рамках рассмотренного дела N 7-51/2008 о нарушении антимонопольного законодательства надлежало установить в совокупности наличие следующих обстоятельств: невыгодность условий договора; факт навязывания таких невыгодных условий покупателю.

Согласно ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ положения, включаемые в договор, не должны противоречить императивным нормам, содержащимся в законе или в ином нормативном правовом акте.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ. Порядок поставки газа кроме ГК РФ регулируется Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила). Согласно п. 41 Правил поставщик и покупатель несут ответственность за нарушение Правил в соответствии с законодательством РФ и договором.

Таким образом, действующее законодательство, декларируя принцип свободы договора, допускает самостоятельное определение сторонами в договоре поставки газа условий, касающихся порядка поставки газа покупателю, порядка расчетов за поставленный газ и сроков платежей, а также мер ответственности сторон за нарушение обязательств, установленных договором (ст. 516, 521, 544, 330 ГК РФ).

Порядок заключения договора определен ст.ст.445, 446 ГК РФ, п.11 Правил. В соответствии с указанными нормами заявитель, как сторона, обязанная заключить договор, направила в адрес покупателя проект договора поставки газа (оферту). Покупатель, в случае несогласия с предложенными в оферте условиями, вправе подписать ее с разногласиями и направить поставщику в 30-дневный срок с даты получения.

Покупатель подписал договор с протоколом разногласий, однако условия договора, определенные в п.3.6 и п.5.5.1.1, им согласованы и в дальнейшем покупатель по ним не возражал.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о соблюдении принципа свободного волеизъявления сторон при заключении договора поставки газа, а также о том, что действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, не могут быть признаны нарушающими законодательство о защите конкуренции.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о двойном применении коэффициентов за перерасход газа: один раз коэффициенты применяются в соответствии с п. 17 Правил, второй раз - в соответствии с п.3.6 договора поставки газа N 61-4-0056/08 (л.д. 34-44 т. 1), поскольку пунктом 17 Правил определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема.

Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

В то же время применение повышающих коэффициентов в соответствии с п. 17 Правил поставки газа не исключает применение неустойки (штрафных коэффициентов) как меры ответственности за несогласованное с поставщиком потребление газа покупателем сверх объемов, предусмотренных договором, что является ненадлежащим исполнением обязательства.

Неустойка, как обеспечительная мера, в данном случае определяется соглашением сторон и закреплена в условиях подписанного сторонами договора поставки газа.

Само условие договора поставки газа (договора газоснабжения), устанавливающее неустойку за сверхдоговорное потребление газа, признается судебной коллегией правомерным, исходя из того, что существующее тарифное регулирование в сфере газоснабжения не препятствует установлению сторонами неустойки за неисполнение договорных обязательств, поэтому в случае сверхдоговорного потребления газа с потребителя взыскивается сумма соответствующей неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 08.12.2009 N 10313/09 по делу N А03-13916/07-7 в договоре энергоснабжения (поставки энергии) может быть предусмотрена неустойка за превышение величины энергопотребления.

Факт нарушения заявителем положений ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" ответчиком не доказан в связи с отсутствием навязывания контрагенту невыгодных условий договора.

Основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, предполагает воздействие на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующее о принуждении контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий, совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, активных действий (признаков навязывания), которые направлены на изменение (подавление) изначально сформированной воли контрагента при заключении сделки и содержат угрозу наступления каких-либо неблагоприятных (негативных) последствий для контрагента. При этом, контрагент осознает невыгодность предлагаемых ему хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, условий договора, однако вынужден согласиться на них, обоснованно опасаясь осуществления поступившей угрозы, причем действия по навязыванию совершаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, до того как невыгодные для контрагента условия договора будут им приняты.

По смыслу норм Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган должен доказать, с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отметил, что ответчик не представил доказательств того, что заявитель совершал какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждал покупателя заключить договор на невыгодных для него условиях.

Установление факта включения в договор условий прямо не предусмотренных законом, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта признаков навязывания этих условий контрагенту, недостаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Положения ст.445 ГК РФ, п. 11 Правил определяют порядок действий при заключении договора поставки газа, в том числе и в случае, когда контрагент не согласен с условиями направленной в его адрес оферты.

Так, в соответствии с абз.2 п. 11 Правил при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием покупателя на заключение договора на условиях поставщика.

Является основанным на нормах действующего законодательства и материалах дела и вывод суда первой инстанции относительно ведения договорной кампании в отношении филиала покупателя.

В рассматриваемом случае покупатель, получив в 2007 году проект договора поставки газа N 61-4-0056/08 от 08.09.2007, принял предложенные ему условия сделки, в том числе и определенные в п.п.3.6, 5.5.1.1, поскольку не обратился в арбитражный суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, не прекратить отбор газа.

Спор между сторонами возник в ходе исполнения договора. Согласно протоколу согласования разногласий от 08.10.2007 (т. 1 л.д. 45) покупатель предложил внести ряд изменений в договор. Письмом от 03.12.2007 N МС-2978 заявитель согласился принять пункты 2.1, 3.12, 8.1, 9.7, 9.8 в редакции ЗАО "Баковский завод", с остальными пунктами не согласился.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что принцип свободного волеизъявления сторон при заключении договора поставки газа со стороны заявителя не нарушен. Действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, не могут быть признаны нарушающими законодательство о защите конкуренции.

Согласно ч.2 ст.201 АПК арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, является верным вывод суда первой инстанции о том, что решение Управления N 7-51/2008 от 22.09.2009 о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданное на основании указанного решения предписание N 7-51/2008 от 22.09.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, не соответствуют нормам закона, усматривается нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемыми ненормативными правовыми актами, в связи с чем, а, следовательно, основания для удовлетворения заявленных требований в силу ч.2 ст.201 АПК РФ имеются.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы уже являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем не могут являться основанием для отмены решения суда.

Нарушений судом норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2010 по делу N А40-146523/09-146-1062 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич В.И. Попов