Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2010 г. N 09АП-17427/2010, 09АП-17622/2010

г. Москва

Дело N А40-36675/10-111-185

N 09АП-17427/2010-АК, N 09АП-17622/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 .08. 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.08. 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н.Кольцовой

Судей: Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, Н.А. Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО"Херренкнехт тоннельсервис" и ИФНС России N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2010 г.

по делу N А40-36675/10-111-185, принятое судьей Огородниковым М.С.

по заявлению ООО "Херренкнехт тоннельсервис"

к ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Плотниковой Т.Н. по доверенности N 121 от 22.03.2010

от заинтересованного лица - Смирнова Д.В. по доверенности N 05-01/042 от 07.04.2010

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Херренкнехт тоннельсервис" (далее - общество, заявитель) с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее -инспекция) о признании незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов в размере 3 488 195,03 руб. за несвоевременный возврат подлежащего возмещению НДС.

Решением суда от 28.05.2010 г. признано незаконным, как противоречащее Налоговому кодексу РФ, бездействие ИФНС России N 25 по г. Москве, выразившееся в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 2 513 570 рублей 98 копеек за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость. В части признания незаконным бездействия ИФНС России N 25 по г. Москве, выразившегося в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 974 624 рубля 05 копеек, в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласились заявитель - "Херренкнехт тоннельсервис" и заинтересованное лицо - ИФНС России N 25 по г. Москве и обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным бездействия налогового органа выразившегося в невыплате процентов за несвоевременный возврат налога в размере 729 325 руб., поскольку заявление о возврате налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 г. подано в налоговый орган 31.10.2008 г., а не 30.03.2009 г.

ИФНС России N 25 по г. Москве просит изменить решение суда в части признания незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов за июнь 2007 г. и 1 квартал 2009 г., поскольку, по мнению Инспекции, судом неверно рассчитана сумма, подлежащая начислению и уплате процентов, которая составляет 2 306 564 руб. 89 коп.

ООО "Херренкнехт тоннельсервис" подано заявление об отказе от заявленного требования в части признания незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов в размере 245 298 руб. 80 коп. за несвоевременный возврат подлежащего возмещению НДС.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит изменению в связи с частичным отказом от заявленных требований и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела ( пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

ООО "Херренкнехт тоннельсервис" подано заявление об отказе от заявления в части признания незаконным бездействия, выразившегося в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 245 298 руб. 80 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление об отказе от заявленного требования в части, считает его подлежащим удовлетворению, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Учитывая изложенное, решение суда в части отказа в удовлетворении требования ООО "Херренкнехт тоннельсервис" о признании незаконным бездействия выразившегося в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 245 298 руб. 80 коп. за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость. подлежит отмене, а производство по делу в указанной части прекращению.

В остальной части решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 6 статьи 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет.

Согласно пункту 10 статьи 176 НК РФ, при нарушении сроков возврата суммы налога считая с 12-го дня после завершения камеральной налоговой проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмещении (полном или частичном) суммы налога, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возмещения.

Как следует из материалов дела в уточненной декларации общества по НДС за июнь 2007 г., поданной в инспекцию 06.06.2008, заявлен налог к возмещению в размере 17 042 195 руб.

Решением инспекции от 25.11.2008 N 18/21/2132 об отказе в принятии к вычету суммы налога на добавленную стоимость, принятым по результатам камеральной проверки указанной декларации общества, в возмещении налога отказано.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2009 по делу N А40-89295/08-108-487 данное решение признано недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, фактические обстоятельства, подтверждающие правомерность возникновения и обоснованность размера НДС, подлежащего возмещению, были исследованы арбитражным судом, им дана правовая оценка и в силу статьи 69 АПК РФ данные обстоятельства доказыванию не подлежат.

Заявление на возврат налога подано обществом в инспекцию 23.09.2008. Данное заявление исполнено инспекцией 18.08.2009 по платежному поручению N 74.

Таким образом, при возврате обществу с нарушением установленного срока суммы налога инспекцией допущено незаконное бездействие, выразившееся в невыплате обществу процентов, в соответствии с пунктом 10 статьи 176 НК РФ.

Дата начала срока начисления процентов определена заявителем, как 18.09.2008. Проценты начислены по 17.08.2009 (день, предшествующий возврату НДС).

Как правильной установлено судом первой инстанции начало срока начисления процентов определено обществом неверно.

Срок камеральной проверки уточненной декларации за июнь 2007 г. истекает 06.09.2008, заявление на возврат подано обществом 23.09.2008.

Начало срока начисления процентов в случае невозврата налоговым органом налога по заявлению налогоплательщика, поданному за пределами камеральной налоговой проверки, определяется в соответствии с пунктом 10 статьи 176 НК РФ, начиная с 12-го дня после подачи заявления на возврат

Таким образом, период, за который подлежат начислению проценты, следует исчислять с 09.10.2008 по 17.08.2009. Сумма процентов с учетом отказа от заявления в части составляет 1 807 892,85 руб.

В первичной декларации общества по НДС за 2-й квартал 2008 г., поданной в инспекцию 21.07.2008, заявлен налог к возмещению в размере 24 586 460 руб.

Решением инспекции от 03.03.2009 N 18-20-62717/69 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятым по результатам камеральной проверки указанной декларации общества, налог обществу возмещен.

Срок камеральной проверки уточненной декларации за 2 квартал 2008 г. истекает 21.10.2008 г.

Заявление о возврате налога от 30.10.2009 г. N 504 подано обществом в инспекцию 31.10.2008 (т.2 л.д.36-37).

При этом как пояснил заявитель, заявление от 30.03.2009 г. N 150 о возврате налога в сумме 24 586 460 руб. подано повторно в налоговый орган, что Инспекцией не оспаривается.

Таким образом, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что заявление о возврате налога подано заявителем в налоговый орган 30.03.2009 г.

Заявление от 31.10.2008 г. о возврате налога на добавленную стоимость исполнено инспекцией 08.05.2009 по платежному поручению N 907.

В связи с этим, установленный статьей 176 НК РФ срок на возврат налога, инспекцией нарушен и соответственно при возврате обществу с нарушением установленного срока суммы налога инспекцией допущено незаконное бездействие, выразившееся в невыплате обществу процентов.

Дата начала срока начисления процентов определена заявителем с учетом отказа от заявления в части (за период с 04.01.2009 по 21.01.2009 г.) с 22.01.2009. Проценты начислены по 07.05.2009 (день, предшествующий возврату НДС).

Таким образом, период, за который подлежат начислению проценты, следует исчислять с 22.01.2009 по 07.05.2009. Сумма процентов составляет 936 334 руб. 35 коп.

В уточненной декларации общества по НДС за 1-й квартал 2009 г., поданной в инспекцию 15.06.2009, заявлен налог к возмещению в размере 26 548 824 руб.

Решением инспекции от 10.11.2009 N 18-21/1208/ов об отказе в возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, принятым по результатам камеральной проверки данной декларации, в возмещении налога в размере 928 356 руб. отказано. Решением от 10.11.2009 N 18-21/208/ов о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 25 620 468 руб. Решением N 18-20/243 от 10.11.2009 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подтверждено возмещение из бюджета сумма налога на добавленную стоимость в размере 25 620 468 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 16.12.2009 N 21-19/133625 (по апелляционной жалобе общества) пункт 1 резолютивной части решения инспекции от 10.11.2009 N 18-21/1208/ов отменен.

Заявление на возврат налога подано обществом в инспекцию 22.06.2009. Данное заявление исполнено инспекцией 07.12.2009 по платежному поручению N 293 в сумме 25 620 468 руб. и 19.03.2010 по платежному поручению N 805 в сумме 928 356 руб.

Таким образом, установленный статьей 176 НК РФ срок на возврат налога, инспекцией нарушен.

Дата начала срока начисления процентов определена заявителем, как 27.09.2009. Проценты в соответствующих суммах начислены по 07.12.2009 и по 18.03.2010 (дни, предшествующие возврату НДС).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, при исчислении срока, предусмотренного пунктом 10 статьи 176 НК РФ заявителем ошибочно применены календарные дни, поскольку в соответствии с пунктом 6 статьи 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях.

Таким образом, период, за который подлежат начислению проценты, следует исчислять с 01.10.2009 по 07.12.2009 и по 18.03.2010 соответственно. Сумма процентов с учетом отказа от заявления в части составляет 498 669 руб.03 коп

Общая сумма процентов, в отношении которой инспекцией допущено незаконное бездействие, выразившееся в их невыплате обществу, составляет 3 242 896 руб. 23 коп.

Таким образом, подлежит удовлетворению требование заявителя о признании незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов в размере 3 242 896 руб. 23 коп. за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 104 , 110 АПК РФ ООО "Херренкнехт тоннельсервис" подлежит возврату из Федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 49, 150, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Херренкнехт тоннельсервис" от заявления в части признания незаконным бездействия, выразившегося в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 245 298 руб. 80 коп.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2010 г. по делу N А40-36675/10-111-185 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования ООО "Херренкнехт тоннельсервис" о признании незаконным бездействия выразившегося в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 245 298 руб. 80 коп. за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования ООО "Херренкнехт тоннельсервис" о признании незаконным бездействия, выразившегося в невыплате процентов в размере 729 325,25 руб. за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость.

Признать незаконным как противоречащее НК РФ бездействие ИФНС России N 25 по г. Москве, выразившееся в невыплате ООО "Херренкнехт тоннельсервис" процентов в размере 729 325,25 руб. за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить ООО "Херренкнехт тоннельсервис" из Федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н.Кольцова

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев