Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 09АП-17575/2010

г. Москва

Дело N А40-17050/10-85-50

Резолютивная часть постановления объявлена 05.08.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.08.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Южная телекоммуникационная компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2010

по делу N А40-17050/10-85-50 принятое судьёй Беловой А.Р.

по иску ОАО "Южная телекоммуникационная компания"

к ОАО "КОМСТАР - Объединённые ТелеСистемы"

о взыскании 970 064, 31 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - неявка, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица) - Лукашева С.А. по доверенности от 22.01.2008 N 735 п/д-08, паспорт 4607 921719 выдан 15.01.2008, Баскова Е.В. по доверенности от 27.04.2009, паспорт 4506 157976 выдан 15.07.2003

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 ОАО "Южная телекоммуникационная компания" отказано в удовлетворении иска к ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" о взыскании задолженности по оплате услуг по пропуску трафика в размере 970 064 руб. 31 коп. за период с марта 2008 г. по июль 2008 г.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие оказание услуг (объем пропущенного трафика) за указанный период.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить судебное решение, принять новый акт об удовлетворении заявленных требований (ст. 270 АПК РФ).

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, с судебным решением согласен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя истца и проверив законность и обоснованность судебного решения в обжалуемой части, при отсутствии возражений сторон в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя ответчика, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор N 03-07-089 от 17.12.2007 года, предметом которого является присоединение сети междугородной и международной телефонной связи ответчика к сети связи истца на зоновом уровне.

В соответствии с указанным договором истец обязуется оказывать ответчику услуги по пропуску трафика, а ответчик обязуется оплачивать оказанные услуги по пропуску трафика в соответствии с разделом 5 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 29.02.2008 года, в котором пунктом 5.7. предусмотрен минимальный объем услуг по пропуску трафика (в том числе услуги зонового завершения вызова) на одну точку присоединения, подлежащий гарантированной оплате, если объем оказанных ответчику услуг в отчетном периоде меньше установленной величины, что полностью соответствует положениям п. 17 постановления Правительства РФ от 19.10.2005 года N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", из которого следует, что гарантированный платеж за пропуск трафика взимается за фактически оказанные услуги.

Как следует из материалов дела, истец оказал ответчику услуги по присоединению сетей, что подтверждается материалами дела, в том числе актами и не оспаривается сторонами.

Истец просит взыскать с ответчика услуги по пропуску трафика в размере 970 064 руб. 31 коп. за период с марта 2008 г. по июль 2009 г.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении настоящего дела истцом не представлены доказательства, подтверждающие оказание услуг (объем пропущенного трафика) за период с марта по июль 2008 года.

Согласно ст. 19 Закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 года "О связи" присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В соответствии с п.34 ст.2 Закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 года "О связи" услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи, в соответствии с п.29 этой же статьи трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

Согласно п. 3, 4 приказа Мининформсвязи РФ N 98 от 08.08.2005 года "Об "Об утверждении Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования", изданного во исполнение указанного закона, пропуск трафика возможен только при оказании услуг телефонной связи, в данном случае услуг междугородной и международной телефонной связи.

Выставленные счета не могут быть оплачены в связи с неоказанием истцом ответчику в спорный период услуги зонового завершения вызова, поскольку для пропуска междугородного и международного трафика недостаточно построения точки присоединения с истцом.

Для осуществления возможности пропуска междугородного и международного трафика помимо наличия лицензии на оказание услуг междугородной и международной связи, построенной сети междугородной и международной телефонной связи должны быть выполнены следующие условия.

Необходимо наличие лицензии на оказание услуг междугородной и международной связи, в связи с чем 16 февраля 2008 г. ответчику Федеральной службой по надзору в сфере связи была выдана лицензия N 39141 на оказание услуг междугородной и международной связи, которые могут оказываться лицензиатом (ответчиком) только после построения им и ввода в эксплуатацию сети междугородной и международной телефонной связи (пункт 3 лицензии). Данной лицензией установлены определенные требования, которые обязан соблюдать лицензиат при оказании таких услуг связи. В частности, в пункте 6 лицензии указано, что сеть междугородной и международной телефонной связи лицензиата должна иметь присоединение ко всем сетям фиксированной Зоновой телефонной связи.

Также необходимо построить сеть связи в соответствии с Правилами построения сетей электросвязи и их взаимодействия, установленными постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161 и приказом Мининформсвязи РФ от 8 августа 2005 года N 97 (с последующими изменениями) и ввести сооружения связи, созданные в ходе строительства сети дальней связи, в эксплуатацию, получить соответствующие разрешения на эксплуатацию всех вновь созданных сооружений связи в органах Россвязьохранкультуры.

Поскольку последнее разрешение на эксплуатацию сооружения связи, выданное ответчику при построении сети связи, датировано 03.06.2008 года (копия прилагается), то до данной даты сеть связи у ответчика была еще не построена, соответственно трафик не мог пропускаться и не пропускался.

Кроме того, необходимо получить коды выбора, а также значение категории оконечного элемента, выделяемые Мининформсвязи в соответствии с приказом Мининформсвязи РФ от 26 сентября 2007 г. N 112, наличие которых необходимо в целях предоставления возможности абонентам и (или) пользователям реализовать свое право выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, что предусмотрено п.п.53 и 67 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденными постановлением Правительства от 18 мая 2005 года (далее - Правила).

Так, согласно п.53 Правил, в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове).

Обязательность наличия кодов выбора следует также из пункта 67 Правил, согласно которому оператор связи, получивший лицензию на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи, в срок, не превышающий 1 месяца с даты назначения Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации кодов выбора этого оператора связи, обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение о едином сроке начала оказания этим оператором связи соответствующих услуг связи во всех субъектах Российской Федерации и кодах, назначенных для выбора этого оператора связи. При этом оператор связи обеспечивает такое опубликование во всех субъектах Российской Федерации. Такое же требование содержится также в лицензии N 39141.

Что касается значения категории оконечного элемента сети связи, то его наличие обусловлено технической необходимостью и содержащимися в приказе Мининформсвязи РФ от 26.09.2007 N112 требованиями, поскольку при предварительном выборе оператора связи взаимодействие сетей связи осуществляется с использованием значений категорий пользовательского (оконечного) оборудования, назначенных для обеспечения маршрутизации вызовов на сети связи операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной связи (далее - категория оконечного элемента сети связи).

Так, согласно п. 7 Порядка взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи, сети связи общего пользования для целей обеспечения права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения, утвержденного приказом Мининформсвязи РФ от 26.09.2007 N 112, маршрутизация вызова на сеть междугородной и международной телефонной связи соответствующего оператора связи осуществляется узлом связи сети зоновой телефонной связи в соответствии со значением категории оконечного элемента сети связи или значением кода выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи.

В период с марта по июль 2008 года не было выполнено последнее из вышеуказанных условий, т.к. коды выбора и значение категории оконечного элемента сети связи выделены ответчику зарегистрированным в Минюсте РФ 13.08.2008 г. (за рег.N 12115) приказом Минкомсвязи РФ от 23.07.2008 N 15 "О назначении кодов выбора оператора связи и значения категории оконечного элемента сети связи для обеспечения доступа абонентов (пользователей) к услугам междугородной и международной телефонной связи", оказываемым ответчиком.

Соответственно, только с августа 2008 года у ответчика появилась правовая и технологическая возможность оказывать абонентам и пользователям услуги междугородной и международной связи, и, следовательно, возможность пропуска междугородного и международного трафика от сети ответчика на сеть истца (получение услуги зонового завершения вызова), появилась у ответчика, также только в августе 2008 года.

Обязанность соблюдать требования отраслевого законодательства предусмотрена условиями договора. Так, в п.3.5.1. договора прямо указано на то, что стороны обязаны осуществлять обязательства по договору в строгом соответствии с Федеральным законом "О связи", другими нормативными и руководящими документами отрасли "Связь", условиями лицензий, имеющихся у сторон.

Согласно условиям договора истец обязуется оказывать ответчику услуги по пропуску трафика, в том числе услугу зонового завершения вызова, в целях предоставления абонентам и пользователям ответчика доступа к услугам междугородной и международной связи ответчика. Из этого следует, что междугородный и международный трафик может появиться, а соответственно, и сама услуга зонового завершения вызова, только в случае инициирования абонентами и пользователями ответчика междугородных и международных телефонных соединений. Причем инициированы могут быть такие соединения только в двух случаях:

если абоненты/пользователи заключили договор на оказание услуг междугородной и международной связи на условиях предварительного выбора.

В данном случае необходимо значение категории оконечного элемента сети связи для подключения оборудования абонентов;

если абоненты/пользователи набрали коды выбора, выделенные ОАО "КОМСТАР-ОТС".

Соответственно, необходимы коды выбора.

Утверждение истца об использовании ответчиком в спорный период якобы имеющейся возможности пропускать транзитный трафик, документально не подтверждено.

У ответчика не были заключены договоры на присоединение и взаимодействие ни с иностранными операторами связи, ни с другими операторами междугородной и международной связи, ни с операторами радиотелефонной связи.

Таким образом, в рамках договора, заключенного между истцом и ответчиком, в отсутствие договоров, заключенных ответчиком с другими операторами, не могло появиться транзитного трафика от вышеперечисленных операторов, и, соответственно, не могло быть и завершения такого трафика (в его отсутствии) на сети связи истца.

Доводы истца о пропущенном в спорный период транзитном международном и междугороднем трафике на сеть истца документально не подтверждены, истцом не приводится в нарушение ст. 65 АПК РФ и условий договора (пункты 3.1.11, 5.1, 5.6) данные об объеме оказанных услуг по пропуску трафика.

Следует признать, что отсутствие в спорный период трафика подтверждается актами оказанных услуг, форма которых предусмотрена приложением N 1 к дополнительному соглашению к договору, в актах отсутствует информация об объеме пропущенного трафика.

Таким образом, фактического пропуска трафика с момента организации и предоставления точки присоединения не было.

Необходимо отметить, что фактическое оказание услуг должно быть подтверждено надлежащими доказательствами (исходя из условий договора и самой услуги), которые истцом не представлены.

Между тем, согласно п. 3.1.11 и п. 3.5.9 договора истец обязан обеспечить учет, тарификацию и сохранность данных об объеме услуг по пропуску трафика. Исходя из смысла п. 5.1 и 5.6. договора, стоимость услуг по пропуску трафика рассчитывается на основании данных об объемах оказанных услуг по пропуску трафика за отчетный период и оплачивается, в том числе, на основании подписанного с обеих сторон, а оказанных услуг по пропуску трафика, форма акта согласована сторонами в приложен N 4 к договору (в редакции дополнительного соглашения N2). Акт должен содержать информацию об объеме оказанных услуг (графа N 4).

В связи с тем, что услуги по пропуску трафика в спорный период не оказывались, ответчик не подписывал представленные истцом акты, которые содержали недостоверные сведения о якобы пропущенном трафике. В графе N 4 вместо данных о фактически пропущенном трафике истец указывал лишь установленную сторонами величину (минимальный гарантированный платеж за пропущенный трафик), подлежащую оплате том случае, если объем оказанных ответчику услуг (п.5.7 договора в редакции дополнительного соглашения N 2) меньше установленной величины.

В рассматриваемом случае следует прийти к выводу о том, что фактически истец взыскивает с ответчика не плату за пропуск трафика, а плату за услугу по обслуживанию точки присоединения, которая была отменена с 1 марта 2008 года.

Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.10.2007 N 666 из перечня оказываемых оператором сети связи услуг присоединения, перечисленных в п. 16 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005г. N161, с 1 марта 2008 года была исключена услуга по обслуживанию точки присоединения, одновременно Постановлением Правительства РФ от 14.11.2007 года N 776 признан утратившим силу п. 12 постановления Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 г. "Об установлении предельной цены за обслуживание точек присоединения" и указано, что расходы операторов на обслуживание точек присоединения должны включаться в стоимость услуг по пропуску трафика.

Из пункта 17 Постановления Правительства РФ от 19.10.2005 года N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" следует, что взимание гарантированного платежа возможно лишь за фактически оказанные услуги по пропуску трафика (с того момента, когда открыта возможность пропуска трафика), но не за точку присоединения. Гарантированный платеж за неоказанные услуги взиматься не может, введение ограничения максимального объема трафика для целей расчета минимального гарантированного платежа (не более 1000 минут на одну точку присоединения) не связано с отменой нормы, предусматривавшей оплату услуги обслуживания точки присоединения.

Введение гарантированного платежа за услуги по пропуску трафика является мерой, ограничивающей действия операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования на рынке оказания услуг связи зонового завершения междугородных и международных вызов в данном регионе присутствия, заключается в исключении возможности устанавливать существенным операторам для присоединяемых к ним операторов требования о пропуске большего, чем 1000 минут на одну точку присоединения объема трафика, тем самым направлено на развитие и стимулирование конкуренции, и создание условий развития для других операторов связи, оказывающих такие услуги связи, но не занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Обоснованность позиции ответчика подтверждается письмом Минкомсвязи России от 06.08.2009 года N НМ-П12-4285, в котором указано, что гарантированный платеж применяется для целей оплаты услуг по пропуску трафика, а не присоединения, взимание гарантированного платежа, в случаях когда пропуск трафика между взаимодействующими операторами связи не открыт и услуги по пропуску трафика не оказываются, неправомерно.

Кроме того, предельная цена по пропуску трафика (в состав которой включены расходы на эксплуатационно-техническое обслуживание и ремонт средств связи) устанавливается, согласно п. 3, 4 Постановления Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", государством в лице Федерального агентства связи с применением методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учета данных, предоставляемых оператором.

Так, согласно п.5 вышеуказанного Постановления N 627 оператор связи обязан в срок, не превышающий 20 дней с даты получения им от Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций уведомления о включении его в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, направить в Федеральное агентство связи в установленном порядке предложения об установлении предельных цен на по пропуску трафика. В свою очередь Федеральное агентство связи после рассмотрения обращение оператора связи направляет решение об установлении предельных цен на услуги по пропуску трафика оператору связи. Таким образом, предельная цена на услуги по пропуску трафика установлена истцу на основании данных, предоставленных им же самим.

С учетом изложенного следует признать, что поскольку сеть связи не была построена, а также в связи с отсутствием кодов выбора и значения категории оконечного элемента трафик в спорный период (март - июль 2008 года) технологически не мог пропускаться, и не пропускался фактически, транзитный трафик также не пропускался, доказательств обратного истцом не представлено, следовательно требования о взимании платы за объем трафика, подлежащий гарантированной оплате за период март - июль 2008 года являются необоснованными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судебное решение в обжалуемой части принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

В соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2000 руб. относятся на истца.

На основании изложенного и ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 в части отказа в иске ОАО "Южная телекоммуникационная компания" к ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" о взыскании задолженности по оплате услуг по пропуску трафика в размере 970 064, 31 руб. оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Южная телекоммуникационная компания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов О.Н. Семикина