Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 09АП-18094/2010

г. Москва

Дело N А40-970/10-20-12

N 09АП-18094/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010

по делу N А40-970/10-20-12, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании незаконным бездействия ИФНС России N 3 по г. Москве и об обязании

возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Велюханова Д.В. по дов. от 04.08.2009

от заинтересованного лица- Николаева Т.С. по дов. N 05-24/10-013д от 25.06.2010

УСТАНОВИЛ

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным бездействия и об обязании возместить НДС в размере 53 750 361 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, обращение мотивирует тем, что при вынесении решения, судом первой инстанции применен формальный подход к рассмотрению дела по существу, кроме того, судом нарушены нормы материального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что общество 21.01.2008 представило налоговую декларацию по НДС за декабрь 2007 года, согласно которой сумма к возмещению из бюджета составила 53 750 361 руб.

В ходе проверки, инспекция установила заявленный вычет неправомерным.

По результатам проверки инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 20.02.2009 N 17-08/231, на который общество подало свои возражения.

Однако, инспекцией до настоящего времени не принято никакого решения - ни о привлечении к ответственности, ни о возмещении (полностью/в части) суммы налога или об отказе в возмещении.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что мотивы бездействия налогового органа являются необоснованными.

Как правильно установлено судом первой инстанции, документы, необходимые для проведения камеральной проверки представлены согласно требованию N 10-17/08/03800 от 29.01.2008 своевременно.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда РФ N 266-0 и N267-0 от 12.07.2006 полномочия налогового органа, предусмотренные ст. ст. 88, 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0 налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов.

В силу п. 5 ст. 88 НК РФ лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Если после рассмотрения представленных пояснений и документов, либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах, должностные лица налогового органа обязаны составить акт проверки в порядке, предусмотренном ст. 100 НК РФ.

Таким образом, процедура камеральной налоговой проверки включает в себя обязательное уведомление налогоплательщика о выявленных налоговым органом ошибках, противоречиях, несоответствиях в представленных документах до составления акта налоговой проверки, при этом, составление акта налоговой проверки возможно в случаях, если после рассмотрения представленных налогоплательщиком пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах.

Как правильно установлено судом первой инстанции, инспекция не направляла обществу в рамках камеральной налоговой проверки каких-либо сообщений о выявленных ошибках, противоречиях, несоответствиях в первичных документах, а также требований о необходимости представления пояснений и внесения соответствующих исправлений.

В соответствии с п.п. 1, 2, 3 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (возврату, зачету) налогоплательщику в соответствии с положениями ст. 176 НК РФ.

Указанная сумма направляется в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение налогоплательщика по уплате налогов и сборов, включая налоги, уплачиваемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, на уплату пени, погашение недоимки, сумм налоговых санкций, присужденных налогоплательщику, подлежащих зачислению в тот же бюджет.

По истечении трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, сумма, которая не была зачтена, подлежит возврату налогоплательщику по его письменному заявлению.

Налоговый орган в течение двух недель после получения указанного заявления принимает решение о возврате указанной суммы налогоплательщику из соответствующего бюджета и в тот же срок направляет это решение на исполнение в соответствующий орган федерального казначейства.

Таким образом, составление акта камеральной налоговой проверки N 17-08/231 от 20.02.2009 по истечению сроков проведения проверки и исполнения обязанности по принятию решения о возврате суммы налога на добавленную стоимость налогоплательщику из соответствующего бюджета является незаконным.

В соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ, налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что у заявителя имеется недоимка по НДС и налогу на прибыль, что подтверждается двухсторонним актом сверки расчетов по налогам, сборам, пени и штрафам по состоянию на 27.01.2010, в связи с чем, возмещение суммы НДС за декабрь 2007 г. в размере 53 750 361 руб. невозможно.

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что в соответствии с Законом N 39-ФЗ, ПБУ 2/94 и ПБУ по учету долгосрочных инвестиций, и с учетом фактически осуществляемой деятельности участников строительства общество является инвестором и не является заказчиком (застройщиком).

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными в виду следующего.

Для организации строительного процесса общество заключило договоры генерального подряда. Одним из условий данных договоров является строительство объекта ГТ ТЭЦ "под ключ". Строительство "под ключ" предусматривает выполнение генподрядчиком проектирования - строительно-монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04.-87 - сдача объекта в эксплуатацию.

Все строительно-монтажные работы НДС по которым принят к вычету обществом в декабре 2007 г., выполнялись по договорам строительного подряда с ООО "Энергомаш -Атоммаш", ООО "Энергомаш (Екатеринбург), ООО "Энергомаш (Чехов)", ОАО "Энергомашкорпорация".

Во всех вышеуказанных договорах ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" выступает в качестве заказчика соответствующих работ.

В соответствии с законодательством о лицензировании налогоплательщик выполняет функции заказчика на основании лицензий: ГС-1-77-01-27-0-7703311228-011241-1 от 26.03.2003, ГС-1-77-01-27-0-7703311228-028614-1 от 28.11.2006, ГС-1-77-01-27-0-77-033111228-035803-2 от 08.09.2008.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Положение по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденное Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167, а также положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденное письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, устанавливают правила отражения в бухгалтерском учете и отчетности долгосрочных инвестиций и операций, связанных с выполнением договоров подряда (контрактов) на капитальное строительство. Указанные положения являются элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета и не могут регулировать отношения сторон договора подряда и порядок уплаты налогов. Согласно п. 2 ПБУ 2/94 и п.п. 1.2 и 1.4 положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций понятия, определенные и используемые в указанных положениях, применяются исключительно целей бухгалтерского учета.

Для целей бухгалтерского учета в соответствии с положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций все предприятия, осуществляющие строительство объектов и контроль за его ходом, именуются застройщиками. В соответствии с абз.4 п. 1.4. положения при выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика.

Заявитель в бухгалтерском учете отражал операции, связанные с исполнением договора строительного подряда, в полном соответствии с указанным положением, поскольку осуществлял строительство объектов, но при этом по отношению к подрядным организациям являлся именно заказчиком.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что по договорам с ООО "Энергомаш-Атоммаш", ООО "Энергомаш (Екатеринбург), ООО "Энергомаш (Чехов)", ОАО "Энергомашкорпорация" ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" не выступало в качестве заказчика.

Согласно ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок.

Общество приобретало право на земельный участок и оформляло разрешительную документацию по строительству.

По всем объектам строительства ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" оформляло земельные участки в долгосрочную аренду.

Выполнение заявителем функций заказчика подтверждается также имеющимися у общества лицензиями.

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" имеет лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Согласно положению о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2002 N 174, данный вид деятельности включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что налогоплательщик не выступал заказчиком по спорным объектам строительства, несостоятелен.

Также является необоснованным вывод инспекции о порядке уплаты НДС и выставления счетов-фактур, поскольку при строительстве газотурбинных ТЭЦ инвесторы не привлекались. Финансирование работ осуществлялось ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго".

Генподрядчики - ООО "Энергомаш-Атоммаш",ООО "Энергомаш (Екатеринбург), ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)" осуществляли строительные работы для общества, которое оплачивало принятые этапы работ. Тем самым возникал объект налогообложения по НДС (ст. 146 НК РФ). Общество, выполнив все условия принятия налоговых вычетов, заявляло налоговые вычеты в налоговых декларациях. При этом заявитель как заказчик передавал указанным организациям денежные средства не как инвестиции, а как оплату за произведенные работы.

Согласно п.1 ст.753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке, результат выполненных работ определяется заключенным договором строительного подряда.

Согласно дополнительных соглашений к договорам генерального подряда, дополняющим статью 4 "Условия платежей" пунктом 4.4, предусматривающим, что приемка выполненных работ заказчиком от генподрядчика осуществляется ежемесячно по конструктивным элементам за выполнение отдельных работ и услуг, генеральный подрядчик для продажи формирует свои затраты только по тем элементам структурного плана проекта, по которым работы завершены. Каждый объект строительства ГТ ТЭЦ включает 250 структурных элементов, по каждому из которых и отчитывается генеральный подрядчик на основе законченного объема работ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при их приобретении, и после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Из положений п.п. 1. 2 ст.171. п.1 ст. 172 НК РФ, следует, что момент предъявления сумм налога к вычету связан с моментом приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг) и получения счетов-фактур с учетом цели их приобретения.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Указанные выше условия налогоплательщиком соблюдены в полном объеме. В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ на установленные статьей вычеты.

Доводы инспекции относительно нарушения сроков при строительстве по договорам с контрагентами, является необоснованным, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства. Таким образом, вычеты по налогам никоим образом не зависят от сроков выполнения работ по договорам, по которым впоследствии эти вычеты рассчитываются.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку инспекции о непринятии заявителем работ, выполненных при строительстве, поскольку налогоплательщик представлял в налоговый орган в составе документов, переданных для проведения камеральной налоговой проверки документы, подтверждающие не только принятие, но и оплату работ.

Довод налогового органа о наличии задолженности по налогам и сборам у налогоплательщика судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в акте сверки по состоянию на 18.03.2010 указана переплата по НДС в размере 146 168 909,16 руб., что перекрывает задолженность в размере 34 520 005.72 руб. по пеням по НДС и 3 524 558,97 руб. по налогу на прибыль, у налогоплательщика числится переплата по налогам, пени и штрафам.

Кроме того, налоговый орган пояснил, что в связи с принятием решения судом по выездной налоговой проверки, недоимка отсутствует.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 по делу N А40-970/10-20-12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев