Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 г. N 09АП-15007/2010

г. Москва

Дело N А40-37228/10-139-201

N 09АП-15007/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Веклича Б.С., Якутова Э.В.,

при ведении протокола

помощником судьи Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу МИФНС России N 24 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2010

по делу N А40-37228/10-139-201 принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению МИФНС России N 24 по Ростовской области

к ЗАО "Ф.О.Н."

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Корепин Н.К. паспорт 45 07 981745 по дов. от 29.03.2010.

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2010 Межрайонной инспекции ФНС России N 24 по Ростовской области (далее - Инспекция) отказано в удовлетворении заявления о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1. КоАП РФ.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие состава вменяемого ЗАО "Ф.О.Н." административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не соглашаясь с данным решением, в апелляционной жалобе заявитель просит его отменить и принять новый судебный акт - об удовлетворении требований в полном объеме. При этом податель жалобы ссылается на то, что пункт приема ставок осуществляет свою деятельность вне места указанного в лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной Федеральной налоговой службой.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Считает, что протокол об административном правонарушении N 2 от 15.01.2010 составлен неуполномоченным лицом. Полагает, что отсутствует состав вменяемого ЗАО "Ф.О.Н." административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Указывает, что срок привлечения Общества к административной ответственности пропущен. Считает, что налоговым органом не представлено достоверных и достаточных доказательств осуществления ЗАО "Ф.О.Н." предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 N 4 (л.д.35 т. 1).

МИФНС России N 24 по Ростовской области была проведена проверка пункта приема платежей, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. Коммунистический, 30, в ходе которой установлено, что на 2ом этаже кинотеатра "Плаза Синема" находится пункт приема ставок на спортивные события букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н.".

В лицензии, выданной ЗАО "Ф.О.Н.", указаны места нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности г. Москва ул. Сергия Радонежского,2 и г. Москва ул. Декабристов, 8; адрес пр. Коммунистический, 30 г.Ростов-на-Дону в лицензии отсутствует. Оператор-кассир представил агентский договор N 23/45 от 25.07.2009, но законодательство РФ не определяет понятие заключения агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с др. юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями). В пункте вывешена лицензия ЗАО "Ф.О.Н.".

В процессе производства по делу об административном правонарушении проверяющими произведен осмотр принадлежащих обществу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чем составлен протокол N 17/12-1/1 от 17.12.2009 (л.д. 29 т. 1).

По результатам проверки составлен протокол N 2 от 15.01.2010, согласно которым Инспекция пришла к выводу о том, что ЗАО "Ф.О.Н." нарушило условия, предусмотренные специальным разрешением (лицензией), за что предусмотрена административная ответственность ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении Общества к ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 205 АПК РФ.

Объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП, образуют действия, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 Закона об азартных играх).

Под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ст. 4 Закона об азартных играх).

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон N 244-ФЗ) Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Ф.О.Н." имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах N 4 от 26.06.2009, выданную Федеральной налоговой службой.

Согласно п.9 статьи 4 Федерального Закона N 244-ФЗ "Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах".

Пункт 14 Статьи 4 Закона N 244-ФЗ определяет букмекерскую контору как "игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр".

Принцип работы букмекерских контор - сетевой, то есть у букмекерских контор имеется разветвленная сеть пунктов приема ставок на территории Российской Федерации. Каждый пункт подлежит регистрации в УФНС по месту нахождения как филиал или обособленное подразделение в течение 30 дней с момента начала осуществления деятельности в нем.

Из определения кассы букмекерской конторы как "части игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш" (пункт 19 Статьи 4 ФЗ N 244), пункт не осуществляют деятельность по организации и проведению азартных игр и не являются кассами букмекерской конторы.

Аналогичным образом, согласно статье 364 главы 29 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) кассой букмекерской конторы является "специально оборудованное место у организатора игорного заведения, где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате". Учет ставок и определение суммы выигрыша производится в центральном офисе букмекерской компании - в кассе букмекерской конторы. На пункт учета, расчета ставок не осуществляется. Таким образом, согласно НК РФ, пункты также не являются кассами букмекерской конторы.

В соответствии с вышеизложенным, пункты не являются кассами букмекерской конторы, а, следовательно, не являются объектами налогообложения. В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается касса букмекерской конторы, расположенной в центральном офисе (согласно определению кассы букмекерской конторы).

Исходя из определения "азартная игра", данное в п.1 ст.5 Федерального закона от 29.12.2004 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Стороной при заключении пари с игроками является игорное заведение. Таким образом, для подтверждения факта организации и проведения азартной игры необходимо наличие соглашения о выигрыше и определения места заключения такого соглашения.

Судом установлено, что по агентскому договору N 23/45 от 25.07.2009 не передавалось право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, на основании указанного договора передано право по приему платежей и выплате денежных средств по адресу проведенной проверки.

Кроме того, в пунктах приема ставок, объединенных в единую сеть с головным подразделением - кассой букмекерской конторы - такие соглашения не заключаются, а лишь передается информация посредством средств коммуникации в кассу букмекерской конторы для подтверждения кассой букмекерской конторы факта заключения соглашения между участниками азартной игры. После чего в кассе букмекерской конторы данная ставка учитывается и определяется результат азартной игры, а в пункт приема ставок сообщается информация о выплате определенного денежного выигрыша.

В связи с тем, что пункты приема ставок объединены в единую сеть с головным подразделением организации, между собой не связаны и какой-либо информацией о количестве ставок, размерах выплат игрокам в других обособленных подразделениях не располагают, сумму выплат самостоятельно не рассчитывают, то они не могут являться кассами букмекерской конторы.

Передача информации посредством электронной сети связи, прием и выплата денежных средств как вид деятельности не может быть приравнена к такому виду деятельности, как азартная игра.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Во исполнение названной нормы налоговым органом не представлены доказательства того, что пункты приема ставок обладают критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, а также доказательства того, что в данных пунктах приема ставок учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что пункт приема ставок осуществляет свою деятельность вне места указанного в лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной Федеральной налоговой службой суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) типом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Лицензионные требования при осуществлении организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах установлены в Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451 (далее - Положение).

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что налоговым органом не представлено достоверных и достаточных доказательств осуществления ЗАО "Ф.О.Н." предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу об отсутствии состава вменяемого ЗАО "Ф.О.Н." административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявления Инспекции ФНС России по г. Киров о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, срок давности привлечения к административной ответственности за совершение названного административного правонарушения в соответствии с требованиями, предъявляемыми частью 2 статьи 4.5 КоАП, подлежит исчислению со дня обнаружения факта осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В данном случае таким днем является 17.12.2009 - день, когда был произведен осмотр помещения и составлен протокол осмотра N 17/12-1/1 от 17.12.2009.

Следовательно, срок привлечения к административной ответственности истек 17.02.2010, а обжалуемое решение суда датировано - 21.04.2010.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что срок, установленный ст.4.5. КоАП РФ для привлечения к административной ответственности, на момент рассмотрения дела истек.

В силу п.6 ст.24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Пропуск срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для безусловного отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении к административной ответственности лица, в отношении которого ведется производство по административному делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2010 по делу N А40-171189/09-17-1351 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич Э.В. Якутов