Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 09АП-17025/2010

г. Москва

Дело N А40-165513/09-17-1301

N 09АП-17025/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Веклича Б.С., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ямал СПГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010

по делу N А40-165513/09-17-1301 судьи Поляковой А.Б.

по заявлению ОАО "Ямал СПГ" к ФАС России

о признании незаконным решения от 28.08.2009 N АГ/29595 о продлении сроков рассмотрения ходатайства

при участии:

от заявителя: Приказчиков А.А. по дов. от 24.12.2009 N 130/09, паспорт 45 99 862704; Рабинович А.В. паспорт 65 01 927425 по дов. N 131/09 от 24.12.2009

от ответчика: Дозмаров К.В. по дов. от 04.09.2010 N ИА/30793, удост.N 1013;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Ямал СПГ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, с учетом уточненного предмета, о признании незаконным решения ФАС России от 28.08.2009 N АГ/29595 о продлении срока рассмотрения ходатайства о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций ОАО "Тамбейнефтегаз" и обязания антимонопольного органа рассмотреть указанное ходатайство по существу.

Решением от 14.05.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на соответствие оспоренного решения требованиям законодательства, регулирующего порядок его принятия, а также на то, что оно не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Заявитель не согласился с судебным актом и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как принятый с нарушением норм материального права и процессуального права, поскольку судом не дана правильная оценка представленным Обществом доказательствам.

Считает, что сделка, за согласованием которой Общество обратилось в антимонопольный орган не подлежит предварительному согласованию в соответствии с Федеральным Законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственный общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее Закон N 57- ФЗ), поскольку приобретение Обществом 100% акций "Тамбейнефтегаз" не приведет к установлению контроля над ОАО "Тамбейнефтегаз" со стороны иностранных инвесторов- акционеров ОАО "НОВАТЭК", ввиду того, что ни один из них не получит права фактически распоряжаться более 10% голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "Тамбейнефтегаз". Учитывая указанные обстоятельства, Общество считает, что у ответчика отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не представлен.

Судебное заседание откладывалось для выработки правовой позиции по спору ответчиком, поскольку представителем Общества в материалы дела представлено письмо ФАС России от 12.07.2010, из которого следует, что спорная сделка не подлежала согласованию в соответствии с требованиями Закона N 57- ФЗ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал, что сделка, за согласованием которой Общество обратилось в антимонопольный орган не подлежала предварительному согласованию в соответствии с Федеральным Законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственный общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее Закон N 57- ФЗ), поскольку приобретение Обществом 100% акций "Тамбейнефтегаз" не приведет к установлению контроля над ОАО "Тамбейнефтегаз" со стороны иностранных инвесторов- акционеров ОАО "НОВАТЭК", ввиду того, что ни один из них не получит права фактически распоряжаться более 10% голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "Тамбейнефтегаз".

Учитывая указанные обстоятельства, считает, что у ответчика отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения. Также указал, что эти обстоятельства подтвердил ответчик, письмом от 12.07.2010, а также приняв решение от 21.05.2010 о возврате ходатайства ОАО "НОВОТЭК" о предварительном согласовании сделки и сообщив, что представленная на согласование сделка, не подлежит предварительному согласованию в соответствии с требованиями Закона N 57-ФЗ.

Считает, что права Общества нарушались и нарушаются тем, что оно не может заключить сделку по приобретению акций, так как ответчик не согласовывает её совершение в порядке, предусмотренном Федеральным Законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" даже при изменившейся позиции относительно необходимости дополнительного её согласования. Совершение же сделки без этого согласия, приведет или может привести к негативным для Общества последствиям, в том числе и привлечению к административной ответственности. Указал, что каких- либо дополнительных документов, которые бы повлияли на изменение позиции ответчика, ему не направляло как до, так и после принятия оспариваемого решения.

Представитель ответчика в судебном заседании решение суда поддержал, просил оставить его без изменения. Признал факт изменения позиции ФАС России относительно необходимости дополнительного согласования предполагаемой сделки в соответствии с положениями Закона N 57-ФЗ, а также то, что ответчик принял его без представления ему каких- либо дополнительных материалов, ранее представленных Обществом. Вместе с тем, указал на отсутствие у него полномочий на признание иска. На вопрос суда о причинах несогласования сделки, с учетом изменившейся позиции, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на момент рассмотрения спора, ответить затруднился.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит отмене, а жалоба удовлетворению, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено в суде, 29.07.2009г. ОАО "Ямал СПГ", руководствуясь требованиями ст.28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) обратилось в ФАС России с ходатайством о согласовании сделки по приобретению 100% акций с правом голоса в уставном капитале открытого акционерного общества "Тамбейнефтегаз", которому принадлежит лицензия СЛХ 11268 НЭ на право пользования недрами Мало- Ямальского месторождения. Данный участок недр по состоянию на 05.03.2009г. включен в перечень, участков недр федерального значения, размещенный" на официальном сайте Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации, и опубликованный в Российской газете от 05.03.2009г. N 37(4861). Наличие указанной лицензии является правовым основанием для осуществления ОАО "Тамбейнефтегаз" деятельности по геологическому, изучению недр, разведке и добыче полезных ископаемых. (т.1 л.д.43).

Данное решение мотивировано тем, что ОАО "Ямал СПГ" находится под контролем ОАО "Новатэк", имеющего право прямо распоряжаться 51% голосов, приходящихся на голосующие акции данного общества.

При этом, акционерами ОАО "Новатэк", в том числе, являются иностранные компании, которые распоряжаются более чем 50% голосующих акций этого Общества, что, по мнению, ответчика свидетельствует о том, что в результате совершения указанной сделки, иностранные компании получат контроль над ОАО "Тамбейнефтегаз", имеющего стратегическое значение.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал обоснованным оспоренное решение ФАС России и подтвердил необходимость согласования сделки по приобретению Заявителем 100% акций с правом голоса в уставном капитале открытого акционерного общества "Тамбейнефтегаз" в порядке, предусмотренном Законом N 57- ФЗ, поскольку иностранные инвесторы (акционеры ОАО "Новатэк") через ОАО "Ямал СПГ" в результате совершения указанной сделки, получат право косвенно распоряжаться более чем 10 % акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

Коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд сделал вывод, что иностранные юридические лица- акционеры ОАО "НОВАТЭК", владеющего 51% голосующих акций Общества, в результате совершения сделки получат право косвенно распоряжаться более чем 10 % акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

В ст.28 Закона N 135- ФЗ предусмотрены виды сделок с акциями (долями) коммерческих организаций, имуществом коммерческих организаций, которые могут совершаться только с согласия антимонопольного органа.

В соответствии со ст.33 этого же Закона, в течение тридцати дней с даты получения ходатайства, антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия. (ч.1)

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган вправе принять, в том числе, следующие решения:

-об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;

-о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным Федеральным законом.

Как установлено в суде и не оспаривается сторонами, сделка по приобретению Заявителем 100% акций ОАО "Тамбейнефтегаз" относится к сделкам, которые в соответствии со статьями 28 и 33 Закона о защите конкуренции могут совершаться только с предварительного согласия ФАС РФ.

В соответствии со п.б ч.1 ст.7 Закона N 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, относятся сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Как установлено коллегией, в данном случае, представленная на согласование Заявителем сделка, не обладала признаками, указанными в п.б ч.1 ст.7 Закона N 57-ФЗ, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами на момент рассмотрения дела в апелляционном суде, ОАО "Ямал СПГ" находится под контролем ОАО "Новатэк", имеющего право прямо распоряжаться 51% голосов, приходящихся на голосующие акции данного общества.

Вместе с тем, в соответствии с п.п.4 п.1 ст.3 Закона N 57-ФЗ, косвенное распоряжение иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение предполагает возможность иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Таким образом, субъектом косвенного распоряжения являются либо конкретный иностранный инвестор, либо группа лиц иностранного инвестора в понятии, данном в ст.9 Закона о защите конкуренции.

Соответственно несколько иностранных инвесторов, не входящих в одну группу лиц, не могут рассматриваться как единый субъект косвенного распоряжения. При определении наличия, или отсутствия контроля над хозяйственным обществом в виде косвенного распоряжения, каждое из них выступает в качестве самостоятельного субъекта.

Суть косвенного распоряжения состоит в возможности иностранного инвестора через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

То есть, иностранный инвестор должен иметь право определять волю третьего лица при осуществлении тем голосования на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества.

Иностранные инвесторы: SWGI GROWTH FUND (CYPRUS) LIMITED, ЗГГ Кайман Холдинге Лимитед, Deutsche Bank Trust Company Americas, Bluebird Securities S.A., владеют соответственно 5,85%, 19,39%, 24,99% и 5,66% акций ОАО "НОВАТЭК".

В свою очередь ОАО "НОВАТЭК" является владельцем 51% акций ОАО "Ямал СПГ".

В случае совершения Сделки, ОАО "Ямал СПГ" приобретет 100% акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

Компании SWGI GROWTH FUND (CYPRUS) LIMITED, ЗГГ Кайман Холдинге Лимитед, Deutsche Bank Trust Company Americas, Bluebird Securities S.A. не входят в одну группу лиц ни друг с другом, ни с ОАО "НОВАТЭК", ни с ОАО "Ямал СПГ" (этот факт не оспаривается ФАС), а потому, при определении наличия или отсутствия контроля со стороны указанных лиц, каждое из них должно рассматриваться самостоятельно.

При этом, чтобы считаться контролирующим лицом, каждое из них должно приобрести возможность через третье лицо (в данном случае- ОАО "Ямал СПГ") распоряжаться более 10% голосов, приходящихся на акции ОАО "Тамбейнефтегаз".

То есть они должны иметь безусловную возможность определять, каким образом Общество будет голосовать на собрании акционеров ОАО "Тамбейнефтегаз".

Вместе с тем, в соответствии с уставом, от имени Общества в отношениях с третьим лицами выступает генеральный директор. Он же от имени Общества голосует на общих собраниях акционеров иных хозяйственных обществ, акционером которых является Общество. При этом генеральный директор вправе на свое усмотрение выбирать вариант голосования по всем вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров ОАО "Тамбейнефтегаз". Генеральный директор не ограничен ни внутренними документами Общества, ни законодательством в свободе выбора варианта голосования.

Коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что представители указанных акционеров, избираемые в Совет директоров ОАО "НОВАТЭК", участвуя в формировании Правления ОАО "НОВАТЭК", к компетенции которого относятся вопросы деятельности дочерних обществ, имеющих стратегическое значение, вправе принимать решения, регулирующие деятельность ОАО "Ямал СПГ", приобретающего в результате сделки 100% акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

Действительно, в компетенцию Правления ОАО "НОВАТЭК" в соответствии с уставом входит решение некоторых вопросов, касающихся деятельности дочерних обществ. В то же время, в случае совершения сделки, ОАО "Тамбейнефтегаз" не станет дочерним обществом ОАО "НОВАТЭК", и правление последнего не будет иметь каких-либо полномочий в отношении ОАО "Тамбейнефтегаз".

Кроме того, в соответствии с уставом ОАО "НОВАТЭК" и положением о Правлении ОАО "НОВАТЭК", члены Правления избираются Советом директоров ОАО "НОВАТЭК" большинством 8 из 9 членов, из числа работников ОАО "НОВАТЭК" и исключительно по представлению Председателя Правления.

Таким образом, представители указанных выше иностранных инвесторов- акционеров ОАО "НОВАТЭК" в совете директоров ОАО "НОВАТЭК" (максимальное представительство имеет ЗГГ Кайман Холдинге Лимитед- 2 человека):

-не могут выдвигать своих представителей в состав Правления ОАО "НОВАТЭК";

-не имеют возможности самостоятельно назначить хотя бы одного члена Правления ОАО "НОВАТЭК", а могут только заблокировать избрание какого-либо работника ОАО "НОВАТЭК" в состав Правления.

Учитывая изложенное, представители иностранных инвесторов- акционеров ОАО "НОВАТЭК" в совете директоров ОАО "НОВАТЭК", не в состоянии влиять на решения, принимаемые Правлением ОАО "НОВАТЭК" в отношении его дочерних обществ, а следовательно сделка по приобретению Заявителем 100% акций ОАО "Тамбейнефтегаз" не приведет к установлению контроля над ОАО"НОВАТЭК", поскольку ни один из них не получит права фактически распоряжаться более 10% голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "Тамбейнефтегаз".

Коллегия считает необходимым также отметить, что указанный вывод подтверждается позицией ответчика, изложенной в письме Заявителю от 123.07.2010 за N ЦА/21936.

Из данного письма следует, что сделка по приобретению 100% голосующих акций ОАО "Тамбейнефтегаз", имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, не подлежит предварительному согласованию в порядке Закона N 57-ФЗ, поскольку, акционеры ОАО "Новатэк" (Российская Федерация) не входят в одну группу лиц и не владеют контрольным или блокирующим пакетом акций в уставном капитале данного общества, соответственно, ОАО "Новатэк" не находится под контролем ни одного из них, и не является иностранным инвестором.

Указанное письмо подготовлено в связи с направленным Обществом запросом о согласовании сделки в порядке, предусмотренном ч.6 ст.8 Закона N 57-ФЗ, после приостановления рассмотрения вопроса о согласовании сделки в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции, что дополнительно подтверждает то, что ответчиком необоснованно принято оспоренное решение.

Признавая заявленные требования обоснованными, коллегия также исходит из того, что продление срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества предусмотрено до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным Федеральным законом. (ст.33 Закона о защите конкуренции)

Как установлено коллегией, ответчиком в мае 2010 года принято решение в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ по ходатайству Общества, при этом, на момент рассмотрения дела в суде, вопрос о согласовании сделки не рассмотрен.

Рассматривая вопрос о наличии либо отсутствии факта нарушения прав Общества оспариваемым решение коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно положениям статьи 65 Кодекса, лицо, оспаривающее ненормативный акт, действия или бездействие государственного органа, должно представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемыми действиями, и доказательства нарушения этих прав.

Коллегия считает, что в данном случае, Общество обосновало вывод о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым актом.

Сделка по приобретению Заявителем 100% акций ОАО "Тамбейнефтегаз" относится к сделкам, которые в соответствии со статьями 28 и 33 федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" могут совершаться только с предварительного согласия ФАС РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, т.е. в соответствии со статьями 166 и 167 Гражданского кодекса РФ (далее - Кодекс) являются оспоримыми.

Следовательно, необходимым условием для совершения сделки в отсутствие риска признания ее судом недействительной является получение предварительного согласия ФАС РФ.

Кроме того, за совершение сделок, требующих предварительное согласование с ФАС России, без получения такого согласия, предусмотрена административная ответственность.

Как установлено в суде, ходатайство Обществом направлено и поступило в ФАС России 29.07.2009 и до настоящего времени, то есть в течение года не рассмотрено по существу.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционный суд считает, что оспоренное решение нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, право на заключение сделки в соответствии с требованиями Закона.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что в данном случае установлена совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению.

Срок, предусмотренный ст.198 АПК РФ, Заявителем не пропущен.

Расходы по уплате государственной пошлины по делу, подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на ответчика

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2010 по делу N А40-165513/09-17-1301, отменить.

Признать незаконным решение ФАС России от 28.08.2009 N АГ/29595 о продлении срока рассмотрения ходатайства ОАО "Ямал СПГ" о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

Обязать ФАС России рассмотреть в течение 10 дней ходатайство ОАО "Ямал СПГ" от 29.07.2009 о согласовании сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО "Тамбейнефтегаз".

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "Ямал СПГ" расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Возвратить из федерального бюджета ОАО "Ямал СПГ" излишне уплаченную по п/п от 09.06.2010 N 8070 госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Б.С. Веклич Ж.В. Поташова