Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 09АП-18199/2010

г. Москва

Дело N А40-50514/10-122-321

N 09АП-18199/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Свиридова В.А., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Валента Фармацевтика"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2010

по делу N А40-50514/10-122-321, принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по заявлению ОАО "Валента Фармацевтика"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Дерюгин СВ. по дов. от 20.04.2010, паспорт 45 03 137233;

от заинтересованного лица - Покатович И.С. по дов. от 20.11.2009, удост. N 1243;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Валента Фармацевтика" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 25.03.2010, которым Общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.33 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдения антимонопольным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить. В обоснование этого указывается, что антимонопольным органом неверно определены границы товарного рынка, а, следовательно, и размер выручки на таком рынке, что в совокупности повлекло за собой неправильное определение размера административного штрафа.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным в части признания правильным определения размера штрафа, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Сослался на то, что заявитель привлечен к административной ответственности в соответствии с действующим законодательством. Пояснил, что штраф в размере 676 975 руб., рассчитан антимонопольным органом на основе суммы выручки от реализации заявителем всех производимых им противовирусных лекарственных средств за 2008 год, указанных в представленной им справке.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Валента Фармацевтика" на основании регистрационного удостоверения N ЛС-002107 от 20.10.2006, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственное средство для устранения симптомов ОРЗ и "простуды" "Антигриппин-ОРВИ".

ЗАО "НПО "Антивирал" является правообладателем патента на изобретение "Антигриппозный комплексный препарат" N 2234922 от 27.08.2004 (приоритет от 10.12.2001). Лекарственное средство "Антигриппин-АНВИ" вводится в гражданский оборот ЗАО "НПО "Антивирал" на основании регистрационного удостоверения N PN000277/01 от 25.11.2008, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития. Первое регистрационное удостоверение на лекарственное средство "Антигриппин-АНВИ" было выдано Министерством здравоохранения Российской Федерации от 16.02.2001 N PN 000227/01-2001.

ЗАО "НПО "Антивирал" представило заключение патентного поверенного Российской Федерации per. N 517 Е.Назиной, из которого следует, что в лекарственном средстве "Антигриппин-ОРВИ" присутствует каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащийся в формуле патента N 2234922, принадлежащего ЗАО "НПО "Антивирал".

ЗАО "НПО "Антивирал" не предоставляло ОАО "Валента Фармацевтика" права на использование указанного патента.

Согласно части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники.

Пункт 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Пункт 4 части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" запрещает как недобросовестную конкуренцию продажу, обмен и иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Как следует из обстоятельств дела, антимонопольным органом установлено, что в действиях заявителя присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, а именно: направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентом выразилась в том, что ОАО "Валента Фармацевтика" при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства "Антигриппин-ОРВИ" не затрачивало собственных средств на разработку формулы изобретения антигриппозного препарата, а воспользовалось разработкой заявителя; противоречие действующему законодательству, а именно, статье 1358 ГК РФ; способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что ЗАО "НПО "Антивирал", вследствие введения ОАО "Валента Фармацевтика" в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства "Антигриппин-ОРВИ", лишился возможности эффективно реализовывать свой товар, так как данные действия ОАО "Валента Фармацевтика" не позволили ЗАО "НПО "Антивирал" получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот продукции с использованием принадлежащего ЗАО "НПО "Антивирал" патента на изобретение N 2234922 и продвижением указанного патента, что в свою очередь, не может не сказаться на прибыли заявителя.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что действия заявителя на товарном рынке противовирусных лекарственных средств Российской Федерации, выразившиеся в незаконном введении в оборот лекарственного средства "Антигриппин-ОРВИ" в котором присутствует каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащийся в формуле патента N 2234922, принадлежащего ЗАО "НПО "Антивирал", правомерно признаны антимонопольным органом актом недобросовестной конкуренции, поскольку они нарушают пункт 4 части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции".

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

При этом судом первой инстанции в решении правильно указано, что Общество имело возможность при введении в оборот лекарственного средства "Антигриппин-ОРВИ" не использовать в указанном лекарственном средстве каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащийся в формуле патента N 2234922, принадлежащего ЗАО "НПО "Антивирал", однако ОАО "Валента Фармацевтика" совершило эти действия.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности антимонопольным органом не нарушены.

Указанные обстоятельства автором апелляционной жалобы не оспариваются.

Вместе с тем, судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что при расчете штрафа наложенного на заявителя, антимонопольный орган правомерно основывался на сумме выручки от реализации заявителем всех производимых им противовирусных лекарственных средств за 2008 год, исходя из следующих обстоятельств.

Санкция части 2 статьи 14.33 КоАП РФ устанавливает размер штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом автора апелляционной жалобы о том, что противовирусные препараты, указанные в справке "О сумме выручки от реализации противовирусных препаратов ОАО "Валента Фармацевтика" за 2008 год" не взаимозаменяемы, т.к. лекарственное средство Рибавирин лечит гепатит, а лекарственное средство Ацикловир - герпес, что подтверждается медицинскими инструкциями по из применению, в связи с чем, вопреки выводам суда первой инстанции и антимонопольного органа об обратном, товары не могут быть сравнимы с Антигриппином-ОРВИ по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, а, следовательно, не могут быть объединены в один товарный рынок.

То обстоятельство, что все указанные лекарственные средства объединены в группу противовирусных средств, на что указал представитель ответчика в судебном заседании, само по себе не может служить достаточным доказательством взаимозаменяемости вышеназванных лекарственных средств.

Таким образом, исходя из анализа имеющихся в материалах дела инструкций по применению реализуемых Обществом противовирусных лекарственных средств, следует признать, что взаимозаменяемыми товарами являются только выпускаемые и реализуемые Обществом Антигриппин-ОРВИ и Ингаверин, вопреки выводам суда и антимонопольного органа об обратном, в связи с чем размер штрафа подлежит определению исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации указанных лекарственных средств.

Как следует из справки "О сумме выручки от реализации противовирусных препаратов ОАО "Валента Фармацевтика" за 2008 год" (т.1, л.д.28) размер выручки ОАО "Валента Фармацевтика" от реализации противовирусных аппаратов Антигриппина-ОРВИ и Ингавирина составляет 32 293 433,38 руб. (25 425 057,42 руб. + 6 868 375, 96 руб.).

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных антимонопольным органом смягчающих административную ответственность обстоятельств, приходит к выводу о необходимости снижения размера штрафа, подлежащего взысканию с ОАО "Валента Фармацевтика" на основании постановления ФАС России от 25.03.2010 N 1 14.33/9-10 до 322 934 руб., что составляет одну сотую (1 %) от суммы, вырученной заявителем от реализации противовирусных лекарственных средств Антигриппина-ОРВИ и Ингавирина.

Таким образом, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера штрафа, подлежащего взысканию с ОАО "Валента Фармацевтика" на основании постановления ФАС России от 25.03.2010 N 1 14.33/9-10 до 322 934 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2010 по делу N А40-50514/10-122-321 изменить.

Снизить размер штрафа, подлежащего взысканию с ОАО "Валента Фармацевтика" на основании постановления ФАС России от 25.03.2010 г. N 1 14.33/9-10 до 322 934 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2010 по делу N А40-50514/10-122-321 оставить без изменения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов