Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2010 г. N 09АП-6394/2010

г. Москва

Дело N А40-104616/09-141-762

"21" апреля 2010 г.

N 09АП-6394/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" апреля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2010

по делу N А40-104616/09-141-762, принятое судьёй Дзюбой Д.И.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Каширский двор-Северянин"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве

о признании недействительными решений от 24.04.2009 N 21-16/28 и N 21-17/53,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лебедевой А.П. по дов. N 788 от 20.07.2009, Орловой Е.Г. по дов. N 789 от 20.07.2009;

от заинтересованного лица - Шкабара Н.А. по дов. N 72 от 18.01.2010, Радчука А.А. по дов. N 91 от 13.04.2010,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Каширский двор-Северянин" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве от 24.04.2009 N 21-16/28 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 21-17/53 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2010 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за первый квартал 2007 года, в которой заявлено право на возмещение НДС в сумме 13 387 417 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 10.03.2009 N 21-15/12 и, с учетом представленных заявителем возражений на него, вынесены решения от 24.04.2009 N 21-16/28 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 13-31) и N 21-17/53 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т. 1 л.д. 32-33), в соответствии с которыми отказано в привлечении на основании п. 4 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации общества к налоговой ответственности; заявителю предложено уменьшить сумму налоговых вычетов в завышенных размерах по НДС за первый квартал 2007 года в размере 7 426 752 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также отказано обществу в возмещении НДС в сумме 7 426 752 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20.08.2009 N 21-19/086837 (т. 1 л.д. 78-86) поданные обществом апелляционные жалобы на решения инспекции оставлены без удовлетворения, решения инспекции утверждены и признаны вступившими в законную силу.

Основанием для отказа в возмещении НДС послужили выводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам с его контрагентами, а именно: ЗАО "КА "ГЕПАРД" и ООО "Патеро девелопмент". Ссылается на взаимозависимость (аффилированность) между заявителем и организациями: ООО "Патеро девелопмент", ЗАО "КА "ГЕПАРД", ООО "Сторис", ООО КБ "Славянский кредит", поскольку указанные организации принадлежат одним и тем же лицам и организациям, а именно: Гамгонеишвили Паате Зурабовичу, ГРУППЕ ПАТЕРО и Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Нормы ст.ст. 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов: фактическая уплата суммы налога налогоплательщиком продавцу в соответствии с выставленным им счетом-фактурой, соответствующим требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие товара (работ, услуг) к учете; использование товара (работ, услуг) в облагаемых НДС операциях; наличие соответствующих первичных документов.

При этом других условий для применения налогоплательщиками налоговых вычетов нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, общество занимается строительством многофункционального торгового центра площадью 241 730 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, проспект Мира, владение 211 (на земельном участке площадью 18,57 га, принадлежащем заявителю по договору долгосрочной аренды на 49 лет от 19.11.2003 N М-02-021094 и распоряжению Правительства Москвы от 29.08.2007 N 1860-РП, предоставляемому для проектирования, строительства и дальнейшей эксплуатации многофункционального центра).

Строительство многофункционального торгового центра ведется за счет заемных средств, полученных заявителем по договору займа от 30.10.2006, согласно которому Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх (заимодавец) предоставил обществу денежные средства в сумме 6 268 546 740 руб.

Для осуществления своей деятельности обществом в проверяемом периоде привлечены организации: ЗАО "КА "ГЕПАРД", ООО "Патеро девелопмент", ООО "Мосгоргеотрест", ОАО "Мосэнергосбыт" и др.

В целях исполнения распоряжения Правительства г. Москвы от 29.08.2007 N 1860-РП налогоплательщиком заключен договор генерального подряда от 03.11.2006 N ГП-11/59-06 с ЗАО "КА "ГЕПАРД" (генеральный подрядчик), согласно которому генеральный подрядчик выполняет своими силами, а также силами привлеченных субподрядных организаций все работы по строительству объекта. Право генподрядчика на осуществление работ подтверждается выданной в установленном порядке лицензией от 05.09.2002 N ГС-1-50-02-22-7730000630-009871.

В силу договора генерального подряда после завершения каждого этапа работ заказчик принимает работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 с приложением справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Также между обществом и ЗАО "КА "ГЕПАРД" заключен договор от 25.10.2006 N ТЗ-2/2-06 о выполнении подрядчиком функций технического заказчика на объекте, а именно: генеральный подрядчик взял на себя обязательства, как от своего имени, так и от имени заказчика, выполнять функции технического заказчика, с оказанием услуг по вопросам, связанным с организацией предпроектных работ, проектных, подготовительных и основных строительно-монтажных работ.

Во исполнение указанных договоров ЗАО "КА "ГЕПАРД" заключены договоры субподряда с большим количеством субподрядчиком, в том числе с ООО "Сторис", ООО "СтройБастион", ООО "Юнион-Трейд", ООО "Флотер" и др.

ЗАО "КА "ГЕПАРД" в проверяемый период выставило налогоплательщику за выполненные строительно-монтажные работы счета-фактуры на общую сумму 51 040 681 руб., в том числе НДС в сумме 7 785 866,64 руб.

Судом установлено, что заявителем налоговому органу представлены документы, подтверждающие факт оприходования выполненного объема строительно-монтажных работ, произведенных подрядчиком, в виде надлежащим образом оформленных актов приемки выполненных работ и справок об их стоимости, а также счетов-фактур, и оплату заявителем НДС в составе стоимости выполненных его контрагентами работ.

Налоговым органом какие-либо недостатки в оформлении представленных налогоплательщиком документов, необходимых для подтверждения налоговых вычетов, не выявлены. К деятельности самого генерального подрядчика у инспекции претензий также не имеется.

Довод инспекции об имитации хозяйственной деятельности не подтвержден какими-либо доказательствами и противоречит фактическим обстоятельствам заключения и исполнения договоров.

Судом установлено, что налогоплательщик заявил к вычету налог в отношении реально осуществленных операций (что подтверждено в ходе проведенных налоговым органом встречных проверок), связанных с производственной деятельностью, строительные работы реально выполнены, что налоговым органом не оспаривается и подтверждается протоколами осмотров территории на объекте по строительству многофункционального центра "Ростокино", составленными инспекцией в ходе налоговых проверок.

Указывая на взаимозависимость между заявителем, ЗАО "КА "ГЕПАРД" и ООО "Сторис" (один из субподрядчиков, привлеченных ЗАО "КА "ГЕПАРД") как на единственный критерий недобросовестности заявителя, налоговый орган не принял во внимание, что совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной. Она может быть признана таковой, если взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию в целях необоснованного возмещения НДС.

Однако проверка правильности применения цены по сделкам на предмет несоответствия рыночным ценам (в том числе в порядке ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации) налоговым органом не производилась. Тот факт, что размер затрат общества по сделкам с его подрядчиком, а также по сделкам с субподрядными организациями соответствует рыночным условиям, и был бы таким же, если бы налогоплательщик приобрел аналогичные услуги у иных участников рынка, налоговым органом не опровергнут.

Инспекция ограничилась установлением факта взаимозависимости обществ, не проверив цены по сделкам; не представила доказательств, свидетельствующих о завышении обществами стоимости выполненных работ или НДС, возмещаемого ими в совокупности из бюджета в результате избранной структуры хозяйственных связей.

Отказ налогоплательщику в праве на получение возмещения связан с выявленными инспекцией признаками недобросовестности ряда субподрядных организаций, которые привлечены в соответствии с договором генерального подряда ЗАО "КА "ГЕПАРД" к выполнению строительно-монтажных работ.

Инспекция ссылается на невозможность выполнения подрядных работ силами данных организаций, осуществление операций в один день, открытие счетов в ООО КБ "Славянский банк", отсутствие основных средств на балансе субподрядных организаций, не отражение выручки в полном объеме, представление нулевой отчетности, отсутствие персонала у контрагентов.

Судом установлено, что признаки недобросовестности выявлены налоговым органом в отношении только двух субподрядных организаций, привлеченных непосредственно ЗАО "КА "ГЕПАРД": ООО "Строй Мир" и ООО "Сторис".

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "КА "ГЕПАРД" заключены договоры подряда с ООО "Сторис" от 26.02.2007 N ДП-12/06-07, от 02.05.2007 N ДП-12/11-07, в соответствии с условиями которых ООО "Сторис" обязуется выполнить комплекс общестроительных работ на объекте строительства многофункционального торгового центра "Ростокино".

ООО "Сторис" в проверяемом периоде выставило в адрес ЗАО "КА "ГЕПАРД" счета-фактуры на сумму 31 981 665 руб., в том числе НДС - 4 878 559,07 руб.

При этом непосредственно к деятельности ООО "Сторис", к порядку ведения бухгалтерского и налогового учета, его взаимоотношениям с заявителем и генеральным подрядчиком у налогового органа претензий не имеется, реальность выполненных работ инспекцией не оспаривается.

Отказ налогового органа заявителю в подтверждении налоговых вычетов по НДС связан с деятельностью субподрядных организаций, с которыми ООО "Сторис" вступало в хозяйственно-правовые отношения, а именно: ООО "Флотер" и ООО "ПК-03".

Однако при отсутствии признаков недобросовестности налогоплательщика, его участия в схеме, направленной на незаконное получение налоговой выгоды, организация не может быть лишена права учитывать экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы, а также заявлять налоговые вычеты по НДС.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

Кроме того, в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с субподрядчиками налоговый орган не выявил. Инспекцией также не представлено доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

В п. 6 постановления N 53 указано, что такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Довод налогового органа о том, что отсутствие основных средств на балансе нескольких субподрядных организаций и численности сотрудников, лишает налогоплательщика на применение налоговых вычетов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства при осуществлении хозяйственной деятельности и не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с наличием основных средств у контрагента.

Отсутствие у субподрядчиков основных средств, а также непредставление ими при проведении контрольных мероприятий документов, подтверждающих использование услуг третьих лиц либо арендованных средств, не освобождает инспекцию от доказывания обстоятельств невозможности использования подрядчиком таких средств.

В отношении численности работников налоговый орган также не приводит доказательств невозможности осуществления субподрядчиками строительной деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, из оспариваемых решений применительно к изложенным выше доводам следует, что вывод о наличии в действиях общества признаков недобросовестности сделан налоговым органом на основании результатов контрольных мероприятий в отношении ряда организаций, с которыми генеральный подрядчик имел самостоятельные сделки, т.е. деятельность контрагентов второго и третьего звена признана налоговым органом доказательством недобросовестности заявителя.

Однако данные обстоятельства не имеют отношения к вопросу о добросовестности заявителя, который не обязан отвечать за действия указанных лиц, за выполнение ими обязанностей по уплате налога и представлению соответствующей налоговой отчетности, а также документов по запросам налоговых органов.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц.

Тем не менее, в ходе проверки контрагентов генерального подрядчика, а также некоторых субподрядчиков второго и третьего звена налоговым органом установлено реальное существование юридических лиц, с которыми субподрядчики заявителя вступали в хозяйственные отношения.

Также налоговым органом установлено, что на момент выполнения строительных работ большинство субподрядчиков представляли отчетность в налоговый орган.

Нарушения налогового законодательства в части полноты уплаты налога в бюджет контрагентами налогоплательщика не могут служить причиной для отказа в вычете НДС добросовестному налогоплательщику при представлении им доказательств, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов.

Кроме того, в случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога контрагентами заявителя, налоговый орган вправе в порядке ст.ст. 45, 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование источника возмещения сумм НДС.

Налоговый орган в обоснование причин, по которым налогоплательщику отказано в налоговых вычетах, указывает на то, что расходы по договору с ООО "Патеро девелопмент" являются экономически необоснованными и нецелесообразными, а привлечение указанной организации преследовало единственную цель - завышение стоимости услуг, а, следовательно, получение необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Судом установлено, что между заявителем и ООО "Патеро девелопмент" заключен договор от 01.01.2007 N 1-П/К, согласно которому ООО "Патеро девелопмент" (консультант) оказывает обществу (заказчик) возмездные, консультационные, информационные и иные услуги, связанные с управлением строительством объекта инвестирования - многофункционального торгового центра "Ростокино".

Пакет документов, предусмотренных ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также документов в подтверждение оплаты оказанных услуг общество представило в инспекцию в полном объеме.

Доводов о неполноте, ненадлежащем оформлении и (или) недостоверности представленных обществом в подтверждение права на налоговые вычеты документов инспекция не приводит.

Обстоятельства, свидетельствующие о нарушении указанным контрагентом налогоплательщика норм налогового законодательства в части полноты и правильности уплаты налога в бюджет, не выявлены.

В представленных налоговому органу отчетах ООО "Патеро девелопмент" указан весь перечень услуг, который выполнен в проверяемый период в интересах заявителя, а именно: консультативная поддержка, помощь в поиске контрагентов-подрядчиков, поставщиков и исполнителей, проведение рабочих совещаний, подготовка проектов договоров и т.д.

Налоговый орган указывает на то, что указанные услуги фактически оказаны генеральным подрядчиком общества - ЗАО "КА "ГЕПАРД", поскольку согласно условиям договора генерального подряда ЗАО "КА "ГЕПАРД" своими силами, а также силами привлеченных субподрядных организаций выполняет все работы по строительству объекта.

Инспекция ссылается на заключенный между обществом и ЗАО "КА "ГЕПАРД" договор от 25.10.2006 N ТЗ-2/2-06 о выполнении подрядчиком функций технического заказчика на объекте, по которому генеральный подрядчик взял на себя обязательства, как от своего имени, так и от имени заказчика, выполнять функции технического заказчика, с оказанием услуг по вопросам, связанным с организацией предпроектных работ, проектных, строительно-монтажных работ, а также сдачей объекта в эксплуатацию.

Доводы налогового органа о том, что право генерального подрядчика на привлечение субподрядных организаций не позволяет налогоплательщику самостоятельно или с помощью консультантов производить поиск иных контрагентов, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Ссылка инспекции на вышеуказанные договоры в подтверждение необоснованности затрат, понесенных по договору с ООО "Патеро девелопмент", сделана налоговым органом без учета представленных контрагентами налогоплательщика отчетов о выполненных работах, из которых усматривается, что подрядчиком и консультантом выполнялся совершенно разный объем работ.

Подробное содержание оказанных ООО "Патеро девелопмент" услуг изложено консультантом в представленных заявителю отчетах. Также в данных отчетах поименованы те организации, с которыми обществом заключены договоры при помощи консультанта, а именно: ГУП г. Москвы "Главное архитектурно-планировочное управление Москомархитектуры", ООО "Зеленинвест", ООО "РегЗемПраво", ГУП "Мосгеотрест" и др.

Все услуги, выполненные ООО "Патеро девелопмент" по договору, имеют специфический характер, связанный с производственной деятельностью общества.

Доказательства того, что привлечение указанных организаций производилось силами генерального подрядчика, у налогового органа отсутствуют и опровергаются отчетными документами подрядчика. ЗАО "КА "ГЕПАРД", осуществляя обязанности технического заказчика, организовало работу, выполненную субподрядчиками, и ее соответствие условиям договоров, а именно: демонтаж и утилизацию существующей наружной системы отопления (непроходного канала тепловой сети), перенос трассы газопровода, разборка асфальтобетонных покрытий и оснований, работы по уборке и т.д.

Таким образом, доводы налогового органа о завышении объема работ, оказанных контрагентами, противоречат представленным налогоплательщиком в материалы дела документам. Заявленные налоговые вычеты, а также экономическая целесообразность и обоснованность заключения договора, документально подтверждены; услуги, оказанные ООО "Патеро девелопмент", связаны непосредственно с деятельностью заявителя, что подтверждается отчетами об оказании услуг.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, в котором указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Налоговый орган ссылается на взаимозависимость между заявителем, Фореллон Холдингс Лимитед, ООО "Патеро девелопмент", ЗАО "КА "ГЕПАРД", ООО "Сторис", поскольку указанные организации принадлежат одним и тем же лицам и организациям, а именно: Гамгонеишвили Паате Зурабовичу, ГРУППЕ ПАТЕРО и Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх.

Данный довод судом отклоняется.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Понятие аффилированных лиц определено ст. 4 закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово - промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово - промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово - промышленной группы.

Из материалов дела следует, что акционером заявителя является Частная акционерная компания с ограниченной ответственностью "Гэнгоу Инвестментс Лимитед", что подтверждается Уставом общества, учрежденная и действующая в соответствии с законодательством республики Кипр и зарегистрированная 19.11.2005 Департаментом регистратора компаний и официального ликвидатора города Никосии Министерства коммерции, промышленности и туризма республики Кипр.

Гэнгоу Инвестментс Лимитед владеет 1000 обыкновенных именных акций общества номинальной стоимостью 500 руб. каждая, что составляет 100 процентов уставного капитала общества. Руководителем заявителя является Глебов С.А., что подтверждается п. 9 протокола (решения) годового общего собрания акционеров заявителя от 22.06.2009 N 2206/2009.

В свою очередь акционерами Гэнгоу Инвестментс Лимитед в настоящее время являются Фореллон Холдингс Лимитед и Иммоист Проджект Барбарина Холдингс Гмбх. Директорами Гэнгоу Инвестментс Лимитед являются Миттелмир Директорз Лимитед и Костас Христофору, что подтверждается свидетельствами от 08.12.2008.

Таким образом, в соответствии с положениями ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 к аффилированным компаниям ОАО "Каширский двор-Северянин" в настоящее время можно отнести Гэнгоу Инвестментс Лимитед, Фореллон Холдингс Лимитед и Иммоист Проджект Барбарина Холдингс Гмбх.

В подтверждение имеющейся между участниками хозяйственных правоотношений взаимозависимости инспекция выделила группу лиц - ГРУППА ПАТЕРО (ПАТЕРО ГРУП), в которую входят следующие организации: ЗАО "КА "ГЕПАРД", ООО "Патеро девелопмент", Фореллон Холдингс Лимитед.

Указанные компании, по мнению инспекции, аффинированы с ООО "Сторис". Основанием для признания указанных организаций взаимозависимыми является наличие общего учредителя - Гамгонеишвили Пааты Зурабовича.

Между тем выявленные налоговым органом обстоятельства не свидетельствует о наличии взаимозависимости указанных организаций с заявителем, поскольку ни учредителем, ни руководителем аффилированных с обществом организаций Гамгонеишвили П.З. не является.

Также является необоснованным включение инспекцией в ГРУППУ ПАТЕРО Фореллон Холдингс Лимитед.

По мнению налогового органа, Фореллон Холдингс Лимитед предоставляло займы, как заявителю, так и ООО "Патеро девелопмент", между тем наличие гражданских взаимоотношений по предоставлению займов не является в соответствии со ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для признания организаций взаимозависимыми.

Кроме того, в подтверждение своих доводов налоговый орган сослался на заключенный налогоплательщиком договор займа от 30.06.2006, согласно которому заявитель (заемщик) получил от Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх (заимодавец) денежные средства в сумме 6 268 546 740 руб.

В соответствии с п. 2.2 вышеуказанного договора займ предназначен для погашения заемщиком задолженности по существующим займам по проекту и для выплаты затрат по проекту.

Из указанного договора займа налоговым органом установлено, что одним из общих условий предоставления траншей является договор купли-продажи 100% акций Гэнгоу Инвестментс Лимитед, заключенный между Фореллон Холдингс Лимитед и Иммоист Проджект Барбарина Холдинг ГмбХ (дочерняя организация Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх), а предварительным условием считается передача Иммоист Проджект Барбарина Холдинг ГмбХ 50% акций Гэнгоу Инвестментс Лимитед, принадлежащих Фореллон Холдингс Лимитед (пп. b приложения N 1).

Как указывалось выше, передача 50% акций Гэнгоу Инвестментс Лимитед в адрес Иммоист Проджект Барбарина Холдинг ГмбХ произведена, что подтверждается соответствующими свидетельствами, однако данное обстоятельство не является основанием для включения Гэнгоу Инвестментс Лимитед, Фореллон Холдингс Лимитед, Иммоист Проджект Барбарина Холдинг ГмбХ, Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх в ГРУППУ ПАТЕРО.

Ссылка инспекции на то, что признаки взаимозависимости усматриваются из пункта h договора займа, также не соответствует действительности и противоречит требованиям налогового законодательства.

В соответствии с п. h договора займа не позднее 01.04.2007 заемщик должен подписать договор строительного подряда (включающий окончательный подробный план и график строительства) в отношении торгового центра по форме и с генеральным подрядчиком, которые утверждены покупателем по договору купли-продажи акций, такой договор строительного подряда находится в полной силе и действии, и заимодавец получит копию такого договора строительного подряда, а также все гарантии, которые должны быть предоставлены заемщику в соответствии с таким договором строительного подряда.

Между тем утверждение заимодавцем генерального подрядчика, а именно ЗАО "КА "ГЕПАРД", не является доказательством недобросовестности налогоплательщика и не является основанием для признания подрядчика и заявителя взаимозависимыми.

Ситуация, при которой заимодавец, выдавая целевой займ, утверждает условия использования такого займа, соответствует обычной деловой практике хозяйствующих субъектов данной отрасли. Правоотношения между сторонами по договору займа и сторонами по договору строительного подряда соответствуют требованиям действующего гражданского законодательства. Признаки схемы, позволяющей при отсутствии у налогоплательщика затрат по приобретению товаров, работ и услуг за счет собственных средств, заявлять налоговые вычеты к возмещению, налоговым органом не выявлены.

Также является ошибочным употребление налоговым органом самого термина ГРУППА ПАТЕРО.

Используя названный термин, налоговый орган ссылается на приложение N 5 к договору займа от 30.06.2006, из текста которого инспекцией сделан вывод, что нынешним заимодавцем налогоплательщика является ГРУППА ПАТЕРО.

Однако в приложении N 5 перечислены договоры займа, заключенные налогоплательщиком ранее с Дебаг Лимитед и Лауфер компании лимитед (договоры займа от 21.04.2003 N 1, от 16.04.2003 N 2, от 06.11.2003 N 5, от 17.11.2003 N 031117/02).

Впоследствии право требования задолженности по вышеуказанным договорам передано такой организации как Патеро Груп Лимитед по договорам цессии от 15.06.2006, соответственно, одним из заимодавцев налогоплательщика на момент заключения договора займа с Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх являлось юридическое лицо Патеро Груп Лимитед, а не группа лиц, определенная налоговым органом как ГРУППА ПАТЕРО.

В ходе проверки налогоплательщик в письме от 13.10.2008 N 328 представлял инспекции пояснения по данному факту, равно как и заключенные с Дебаг Лимитед и Лауфер компании лимитед договоры займа и договоры цессии.

Иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии взаимозависимости между вышеперечисленными лицами, а также доводы о том, каким образом указанные факты повлияли на строительство многофункционального центра, налоговым органом не приводится.

Таким образом, в качестве основного критерия для определения взаимозависимости (аффилированности) налоговым органом был положен факт заключения договоров займа, что прямо противоречит положениям ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

Наличие аффилированности между организациями, принадлежащими Гамгонеишвили Паате Зурабовичу и Иммофинанц корпорэйт файненс консалтинг гмбх, налоговым органом не выявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем подтверждено право на применение налоговых вычетов в соответствии со ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и на возмещение НДС в сумме 7 426 752 руб.

Следовательно, у инспекции отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемых решений.

Доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2010 по делу N А40-104616/09-141-762 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова