Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 09АП-13881/2010

г. Москва

Дело N А40-157793/09-119-1138

N 09АП-13881/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой

судей В.И. Попова, Э.В. Якутова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МУП "Подольская электросеть"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2010

по делу N А40-157793/09-119-1138, принятое судьей Быковой Ю.Л.,

по заявлению МУП "Подольская электросеть"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Мельник Н.Ю., 2) Абрамова А.Н., 3) ООО "ПСК "ВАС"

о признании недействительным решения по делу N 1 10/114-09

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Куприков Д.А. по дов. от 31.02.2008, паспорт 46 07 498494;

Пантюхин А.В. по дов. от 01.06.2010, паспорт 45 03 535854;

Шварев А.Б. по дов. от 21.08.2009, удостоверение N 6908;

от ответчика: Хомкалова М.Г. по дов. от 13.10.2009, удост.N 1293;

от третьего лица: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Самсонова Т.В. по дов.

От 04.06.2010, паспорт 46 08 470364;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2010, принятым по настоящему делу отказано в удовлетворении заявленных муниципальным унитарным предприятием "Подольская электросеть" (МУП "Подольская электросеть", заявитель) требований, уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, заинтересованное лицо) делу N 1 10/114-09 о нарушении антимонопольного законодательства в части выводов, изложенных в п.п. 1-3, и вынесенного на основании данного решения, предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.08.2009 по делу N АИ/26289.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности заинтересованным лицом законности и обоснованности принятого решения, которым заявитель признан нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей МУП "Подольская электросеть" и при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям и вынесенного на его основании предписания.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Указал, что решение о признании заявителя нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 138-ФЗ "О защите конкуренции" принято антимонопольным органом необоснованно, поскольку услугу по разработке технических условий может оказать любая, имеющая соответствующую лицензию организация, сведения о которых размещены в свободном доступе на информационных стендах МУП "Подольская электросеть".

Третьи лица - граждане, поддержали правовую позицию ответчика, полагая, что действия заявителя не соответствуют закону и необоснованно ограничивают их доступ к получению услуг электроснабжения, представили ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствие.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц - граждан, надлежащим образом извещенных о месте и времени проведения судебного заседания апелляционного суда.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает недоказанным факт навязывания услуги заявителем, необходимость согласования технических условий предусмотрена нормами Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6. Полагает вывод антимонопольного органа о нарушении требований, изложенных в Постановлении Правительства РФ N 530 от 31.08.2006 года и касающихся запрета на ограничение объема потребляемой пользователями электроэнергии, не соответствующим действительности, поскольку установка автоматических выключателей - аппаратов управления ограничивает не объем потребления, измеряемый в кВт/часах, а максимальную единовременно потребляемую мощность, имеющую единицу физического измерения кВт. Ограничивая единовременную потребляемую мощность электроэнергии, заявитель не злоупотребляет доминирующим положением на рынке указанных услуг, а принимает предусмотренные Федеральным законом "Об электроэнергетике" меры к предотвращению веерных отключений электроэнергии у потребителей, согласно имеющимся техническим мощностям.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Пояснил, что МУП "Подольская электросеть", необоснованно требует в технических условиях разрабатывать и согласовывать техническое задание на проектирование, используя доминирующее положение на рынке путем создания своими действиями препятствий для доступа на рынок проектных и электромонтажных работ, ограничивает режим потребления электрической энергии, взимает платежи по тарифам, не утвержденным уполномоченным органом, что свидетельствует о доказанности нарушения заявителем ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Представитель третьего лица - ООО "ПСК "ВАС" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Полагает, что права ООО "ПСК "ВАС" затронуты тем, что заявитель, являясь электросетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, а также деятельность по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей и иного электросетевого хозяйства МУП "Подольская электросеть", занимая доминирующее положение на рынке оказания перечисленных услуг, создает своими действиями препятствия ООО "ПСК "ВАС" для доступа на рынок проектных и электромонтажных работ, что приводит к ущемлению его интересов.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в судебном заседании апелляционного суда, дополнительного исследования представленных доказательств объявлялся перерыв в судебном заседании до 09 августа 2010, о чем вынесено соответствующее протокольное определение.

После перерыва участниками процесса представлены письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило заявление ООО "ПСК "ВАС" (с 30.03.2009 вх. 24469), заявление гр. Мельник Н.Ю. (от 15.06.2009 вх. 24469) и заявление гр. Абрамовой А.Н. (от 15.06.2009 вх. 24468) о нарушении антимонопольного законодательства МУП "Подольская электросеть" при оказании услуг по технологическому присоединению и энергоснабжению границах протяженности принадлежащих ему электрических сетей.

ООО "ПСК "ВАС" обратилось с заявлением о том, что МУП "Подольская электросеть" необоснованно требует в технических условиях разрабатывать и согласовывать техническое задание на проектирование с МУП "Подольская электросеть" и одновременно выдает заявителям единый образец такого технического задания, где в качестве проектной и (или) подрядной организации указано МУП "Подольская электросеть".

По результатам рассмотрения указанных обращений ФАС России возбуждено дело N 1 10/114-09 по признакам нарушения МУП "Подольская электросеть" части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей МУП "Подольская электросеть" и осуществлении технологического присоединения потребителей распределительным электрическим сетям, выразившегося в ущемлении интересов ООО "ПСК "ВАС", гр. Мельник Н.Ю., гр. Абрамовой А.Н. также в ограничении конкуренции на рынке оказания проектных электромонтажных работ.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2009 по делу N 1 10/114-09 МУП "Подольская электросеть" признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей МУП "Подольская электросеть" и при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям, выразившегося в ущемлении интересов гр. Абрамовой А.Н., Мельник Н.Ю., путем включения в технические условия от 03.09.2008 ТУ N 1.26/2-185, условий об обязательном выполнении заявителем мероприятий по реконструкции объектов электросетевого хозяйства электросетевой организации; применения цен/тарифов, неутвержденных уполномоченным органом власти в области государственного регулирования тарифов, при взимании с потребителя платы за разработку и выдачу технических условий жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, г. Подольск, пр. Ю.Ленинцев, д. 37,(гр. Абрамовой А.Н. - д. 13 А); требования МУП "Подольская электросеть" разработать техническое задание на проектирование и согласовать его с сетевой организацией; ограничения пользования электроэнергией, установив на ж/б опорах линии электропередач ящики с ограничением пользования электроэнергией до 3 кВт (только в отношении гр. Мельник Н.Ю.); нарушившим п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части создания своими действиями препятствий для доступа на рынок проектных и электромонтажных работ, что привело к ущемлению интересов ООО "ПСК "ВАС".

Во исполнение указанного решения МУП "Подольская электросеть" выдано предписание от 23.07.2009, которым на МУП "Подольская электросеть" возложена обязанность в срок до 11.09.2009 прекратить ограничение режима потребления электроэнергии в отношении гр. Мельник Н.Ю путем устранения на ж/б опорах линий электропередач ящиков с ограничением пользования электроэнергией до 3 кВт, привести в срок до 01.09.2009 выданные гр. Мельник Н.Ю. и гр. Абрамовой А.Н. технические условия в соответствие с действующими Правилами технологического присоединения, в том числе (исключить из указанных технических условий требования об обязательной разработке технического задания на проектирование; о согласовании технического задания с сетевой организацией; о выполнении гр. Абрамовой А.Н. мероприятий по замене голых проводов находящихся за пределами границ земельного участка, не допускать в дальнейшем нарушения Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в том числе ограничения порядка режима потребления электрической энергии, а также не допуска в дальнейшем нарушения Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединия).

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При этом суд правомерно исходил из наличия соответствующих полномочий при принятии оспоренных актов, поскольку в соответствии п. п. 1 и 4 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдение хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность. Согласно пп. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). Согласно п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает ошибочным вывод суда о доказанности учетом положений ст. 200 АПК РФ законности принятых заинтересованным лицом оспариваемых ненормативно-правовых актов.

В соответствии с п.1 ст.49 Закона о защите конкуренции ФАС России при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

При оспаривании решения государственного органа, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения, возлагается на орган, принявший оспариваемый акт.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Объективной стороной правового состава указанного антимонопольного правонарушения охватывается сама возможность (угроза) недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) реальное ущемление интересов других лиц как результат действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 4 Постановления от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 Федерального "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Федеральным законом "О защите конкуренции", поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о подготовке и согласовании технического задания на проектирование в МУП "Подольская электросеть" не основано на законе, поскольку обязанности граждан Мельник Н.Ю. и Абрамовой А.Н. согласовать разработанное техническое задание на проектирование с сетевой организацией Правилами по технологическому присоединению не установлено, в проекте технического задания на проектирование, который подлежит утверждению заявителем, в качестве подрядчика поименовано МУП "Подольская электросеть".

Таким образом, суд первой инстанции согласился с позицией заинтересованного лица о том, что МУП "Подольская электросеть", используя доминирующее положение, создает своими действиями препятствия для равного доступа хозяйствующих субъектов на рынок проектных и электромонтажных работ, поскольку выбор проектной и подрядной организации должен быть согласован с сетевой организацией.

Вместе с тем, МУП "Подольская электросеть" согласно решению ФАС России признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей МУП "Подольская электросеть" и при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям выразившееся, по мнению ФАС России, в ущемлении интересов граждан Мельник Н.Ю. и Абрамовой А.Н., а не на рынке проектных и электромонтажных работ, о чем делается вывод в установочной части решения ФАС России.

Пунктом 3 оспоренного решения ФАС России заявитель признан нарушившим п.9 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части создания своими действиями препятствий доступу на рынок проектных и электромонтажных работ, что привело к ущемлению интересов ООО "ПСК "ВАС" (л.д.48, т.1).

При этом вменяется доминирующее положение МУП "Подольская электросеть" на рынке оказания услуг по передаче электроэрнергии и осуществления технологического присоединения потребителей к распределительным электросетям в границах балансовой принадлежности МУП "Подольская электросеть" и нарушение пунктов 16, 17, 18, 19, 25 Правил технологического присоединения.

Согласно пункту 16 Правил технологического присоединения договор на техническое обслуживание должен содержать мероприятия по технологическому присоединению обязательства сторон по их выполнению и срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Пункт 18 Правил технологического присоединения, определяет мероприятия по технологическому присоединению включают в себя: разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной.

Пунктом 19 Правил технологического присоединения запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные настоящими Правилами.

Каким образом нарушены права ОАО "ПСК "ВАС", не являющегося потребителем услуг заявителя по передаче электроэрнергии и осуществления технологического присоединения потребителей к распределительным электросетям в границах балансовой принадлежности МУП "Подольская электросеть", из представленных материалов не следует.

При этом при установлении и доминирующего положения заявителя на рынке оказания услуг по передаче электроэрнергии и осуществления технологического присоединения потребителей к распределительным электросетям в границах балансовой принадлежности МУП "Подольская электросеть" вменяется создание препятствий доступу ОАО "ПСК "ВАС" на рынок проектных и электромонтажных работ (л.д. 48, т.1).

Анализируя решение ФАС России и представленные в дело материалы судебная коллегия приходит к выводу о том, что рынок проектных и электромонтажных работ заинтересованным лицом при принятии рассматриваемых актов не анализировался, доминирующее положение заявителя на данном сегменте рынка не устанавливалось, причинно-следственная связь между выводом и мотивировочной части решения, позволяющая говорить о взаимосвязи выявленных нарушений с вмененной номой закона отсутствует.

Относительно гр. Мельник Н.Ю. и Абрамовой А.Н., то, как следует из материалов дела, указанные граждане обратились в МУП "Подольская электросеть" с заявкой о выдаче технических условий на присоединение энергопринимающих устройств.

ФАС России, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что МУП "Подольская электросеть" при разработке и выдаче гр. Мельник Н.Ю. и Абрамовой А.Н. технических условий необоснованно включил в них мероприятия по реконструкции объектов электросетевого хозяйства электросетевой организации, обязательных для их исполнения, в то время как законом предусмотрена прямая обязанность сетевой организации по усилению существующей электрической сети, в данном случае работы по реконструкции объектов электросетевого хозяйства, а именно от ж/б опоры N 1 до ж/б опоры N 3 и от ж/б опоры N 1 до ж/б опоры N 7, замены голого провода на провод СИП 2А Зх95+70мм2, вменил нарушение пунктов 17, 19, 25 Правил технологического присоединения в отношении гр. Абрамовой А.Н. и 17.19.25 - гр. Мельник Н.Ю.

Пункт 11 действовавших на дату выдачи спорных технических условий Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам от 23 октября 2007 года N 277Э/7. Пунктом 11, в частности, предусмотрено, что в случае выполнения заявителем полностью или частично в соответствии с договором о технологическом присоединении мероприятий по строительству и реконструкции объектов электросетевого хозяйства, предусмотренных выданными сетевой организацией техническими условиями, расходы на их выполнение не учитываются регулирующим органом при установлении платы за технологическое присоединение.

При этом судом первой инстанции применены положения пункта 71 постановления Правительства РФ от 26 февраля 2004 года N 109 в редакции постановления Правительства РФ от 14 февраля 2009 года N 119, не действовавшей в период возникновения спорных отношений (действовала иная редакция данного пункта).

Таким образом, включение МУП "Подольская электросеть" в Технические условия, выданные гр. Мельник Н.Ю. и Абрамовой Н.А., условий об обязательном выполнении заявителями мероприятий по реконструкции объектов электросетевого хозяйства не противоречило положениям действующего на тот момент законодательства.

Пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование. В соответствии с пунктом 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика, состав проектной документации и требования к ней устанавливается Правительством Российской Федерации, которым 16.02.2008 издано Постановление N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию". Пункт 11 Раздела 2 которого "Состав разделов проектной документации на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения и требования к содержанию этих разделов" определяет, что документы (копии документов, оформленных в установленном порядке), указанные в подпункте "б" пункта 10 настоящего Положения должны быть приложены к пояснительной записке проектной документации в полном объеме", в пункте же 10 "б" в абзаце 2 поименовано задание на проектирование.

Таким образом, задание на проектирование или его копия, оформленная в установленном порядке, является составной частью проектной документации.

Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденные Минэнерго России N 6 от 13.01.2003 (зарегистрированные 22.01.2003 Минюстом России за N4145) пунктом 1.3.2. предусматривают, что до начала момента или реконструкции электроустановок необходимо: получить технические условия в энергоснабжающей организации; выполнить проектную документацию; согласовать проектную документацию с энергоснабжающей организацией, выдавшей технические условия и органами государственного энергетического надзора.

В связи с тем, что задание па проектирование входит в состав проектной документации оно также подлежит согласованию в организации выдавшей технические условия, в данном случае с МУП "Подольская электросеть".

Ссылка на пункт 25.1. Правил технологического присоединения неправомерна, поскольку данный пункт введен постановлением Правительства РФ от 21.04.2009 N 334, и применяться к отношениям, возникшим до указанной даты, не может.

Проект технического задания представляет собой оферту (ст. 435 Гражданского кодекса РФ), в которой разработчик проекта - МУП "Подольская электросеть" предлагает свои услуги по проектированию.

Указания в технической документации на то, что иной проектировщик, помимо МУП "Подольская электросеть", не будет согласован сетевой организацией, отсутствует, следовательно, потребитель вправе выбрать иного проектировщика, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции и нарушения прав и законных интересов со стороны заявителя.

Пунктом 25 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004, определен перечень требований, которые должны быть указаны в технических условиях. Следует отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, в пункте 25 не содержится указания на недопустимость включения иных положений в технические условия.

Технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных граждан осуществлялось к сетям ОАО "МОЭСК", где МУП "Подольская электросеть" выступало в качестве агента.

Отношения между агентом и принципалом регулируются общими правилами гражданского законодательства о договоре, в том числе и в вопросах установления размера платы по договору. Пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается но цене, установленной соглашением сторон. По договорам об осуществлении технологического присоединения данные граждане заплатили по 550 рублей (предусмотренный действующим законодательством РФ размер платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств мощностью до 15 кВт) в пользу ОАО "МОЭСК".

Относительно устройства релейной защиты, поименованной в тексте заявления потребителя Мельник Н.Ю. ящиками с ограничением пользования электроэнергией до 3 кВт.

Как указал суд первой инстанции при отключении защиты потребитель не имеет возможности возобновить подачу электроэнергии, так как аппарат защиты, установленный на опоре, опломбирован и не доступен потребителю, за вызов дежурной службы с потребителя требуется оплата в размере 1 000 рублей, в доказательство чего гр. Мельник Н.Ю. представлен образец платежного документа, представленный ей в МУП "Подольская электросеть", однако доказательств такой оплаты не представлено.

Согласно ст. 38 п.2 Федерального закона "Об электроэнергетике" основой системы надежного обеспечения потребителей электрической энергией являются надежная схема энергоснабжения и выполнение всех требований правил технической эксплуатации электростанций и сечей, а также наличие на розничных рынках специализированных организаций - гарантирующих поставщиков. Федеральный закон "Об электроэнергетике" отсылает к "Правилам технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ" (ПТЭ), утвержденным Приказом Министерства энергетики России N 229 от 19.06.2003г., п. 5.9.1., согласно которому силовое электрооборудование электростанций, подстанций и электрических сетей должно быть защищено от коротких замыканий и нарушений нормальных режимов устройствами релейной защиты, автоматическими выключателями или предохранителями и оснащено устройствами электроавтоматики, в том числе устройствами противоаварийной автоматики и устройствами автоматического регулирования. Устройства релейной защиты и электроавтоматики, в том числе противоаварийной автоматики, по принципам действия, установкам, настройке и выходным воздействиям должны соответствовать схемам и режимам работы энергосистем и постоянно находиться в работе, кроме устройств, которые должны выводиться из работы в соответствии с назначением и принципом действия, режимом работы энергосистемы и условиями селективности.

В соответствии с пунктом 160, 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 ограничение режима потребления электрической энергии (полное и (или) частичное) может вводиться в определенных случаях.

Аварийные ограничения осуществляются в соответствии с графиками аварийного ограничения, а также посредством действия аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики. Энергопринимающие устройства потребителей всех категорий, за исключением потребителей (отдельных объектов), предусмотренных в приложении N 6 к настоящим Правилам, включаются в графики временного отключения потребления (пункт 196). При этом данные потребители не входят перечень, указанный в Приложении N 6 к Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии.

Сокращение или прекращение подачи электрической энергии прямо предусмотрены), пунктом 182 указанных Правил определено, что в случае возникновения (угрозы возникновения) аварийных электроэнергетических режимов по причине возникновения (угрозе возникновения) дефицита электроэнергии и мощности и (или) падения напряжения, перегрузки электротехнического оборудования и в иных чрезвычайных ситуациях допускается полное и (или) частичное ограничение режима потребления (далее аварийное ограничение), в том числе без согласования с потребителем при необходимости принятия неотложных мер. Аварийные ограничения осуществляются посредством действия аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики. В соответствии с п. 196 Правил энергопринимающие устройства потребителей всех категорий подключаются к устройствам противоаварийной автоматики.

Возможность ограничения или прекращения поставки электрической энергии предусмотрена нормативным правовым актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти Правилами устройств электроустановок, утвержденными Министерством энергетики Российской Федерации приказом N 204 от 08 июля 2002. В соответствии с п. 1.11 которых требования настоящих Правил рекомендуется применять для действующих электроустановок, если это повышает надежность электроустановки или направлено на обеспечение требований безопасности, п. 2.4.10. Правил определяет защиту высоковольтных линий от электрических перегрузок следует выполнять в соответствии с гл. 3.1., руководствуясь которой, (п.3.1.5.) в качестве аппаратов защиты использовать автоматические выключатели, аппараты защиты следует устанавливать как правило в местах сети, где сечение проводника уменьшается по направлению к месту потребления электроэнергии.

Таким образом, целью установки автоматических средств защиты учитывая объем присоединенной мощности, является не ограничение энергоснабжения потребителя, а защита электрической сети от перегрузок, возможных веерных отключений и иных неблагоприятных и опасных последствий.

Учитывая, что жилой дом гр. Мельник Н.Ю. построен и введен в эксплуатацию в 1960-х годах, первоначальное присоединение к электрической сети осуществлялось по Ведомственным строительным нормам 59-88, которыми предусматривалась удельная нормативная нагрузка электроприемников не свыше 3,0 кВТ, по времени подключения до 01.01.2004, времени отмены нормативного документа и введения в действие СНИП СП 31-110-2003 и подключенным в период с 01.01.2004 до 01.01.2005, по последнему нормативному документу.

Лицам, подавшим заявку на подключение с 01.01.2005 по 01.05.2009 подтверждение присоединенной мощности проводилось по имеющимся документам подтверждающих выделение единовременных мощностей в связи с выходом Постановления Правительства Российской Федерации N 861 от 27 декабря 2004 либо на основе расчетных данных о максимальной потребленной мощности. Такого заявления от гр. Мельник Н.Ю. не поступало.

Кроме того, согласно представленным МУП "Подольская электросеть" данных, запрошенных в соответствии с пунктом 27 Правил технологического присоединения о фактически потребленной гражданкой Мельник Н.Ю, мощности за последние годы, потребляемая мощность составляет 0,7 кВт, следовательно, установка автоматики на 3.5 кВт не может ограничивать фактическое энергоснабжение данного потребителя.

Судебная коллегия приходит к выводу, что МУП "Подольская электросеть" при установке аппаратов защиты руководствовалась требованиями обеспечения надежности и качества передаваемой потребителям электрической энергии, обеспечения нормального (не аварийного) режима работы электроустановок в соответствии с имеющейся паспортной документацией и расчетов токов и мощности передачи, а не ограничения уровня нормального режима потребления потребителями.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба России не доказала, что установка автоматических систем защиты является ограничением режима потребления электрической энергии и имеет признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи, следует сделать вывод о том, что заинтересованным лицом не доказано нарушений заявителем антимонопольного законодательства в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей МУП "Подольская электросеть" и при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям, следовательно, имеет место нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере осуществления им предпринимательской деятельности по оказанию перечисленных услуг.

Установив наличие совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований, судебная коллегия полагает возможным удовлетворить апелляционную жалобу решение суда отменить на основании п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ в виду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт признав оспариваемые по настоящему делу ненормативные акты ФАС России недействительными.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2010 по делу N А40-157793/09-119-1138 отменить.

Признать незаконными решение Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 10/114-09 о нарушении антимонопольного законодательства в части выводов, изложенных в п.п. 1-3, и вынесенное на основании данного решения, предписание Федеральной антимонопольной службы от 06.08.2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Э.В. Якутов