Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2010 г. N 09АП-15786/2010

г. Москва

Дело N А40-39888/10-148-230

N 09АП-15786/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Свиридова В.А., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СИТИ ЛАЙФ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010

по делу N А40-39888/10-148-230, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по иску (заявлению) ООО "СИТИ ЛАЙФ"

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Спиридонов И.Э. уд.N 8400 по дов. от 27.03.2010;

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "СИТИ ЛАЙФ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об отмене постановления о привлечении к административной ответственности N 4144/11/09 от 10.03.2010.

Решением суда от 25.05.2010 оспариваемое постановление признано незаконным и подлежащим изменению в части размера назначенного наказания. Суд, применив положения ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ, снизил размер административного штрафа до 250 000 руб.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления УФМС по г. Москве по делу об административном правонарушении N 4144/11/09. При этом заявитель ссылается на то, что решение суда вынесено с нарушением норм процессуального и материального права, а также указывает на отсутствие вины Общества.

Апелляционным судом проверено соблюдение норм процессуального права, при рассмотрении дела в суде первой инстанции и установлено нарушение последним положений п.2 ч.4 ст.270 АПК РФ, поскольку, из обстоятельств и материалов дела следует, что заявитель не был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела, в связи с чем судом апелляционной инстанции было вынесено определении от 14.07.2010 г. о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно п.29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Данные обстоятельства выразились в следующем.

Как усматривается из материалов дела, 20.04.2010 судом первой инстанции было вынесено определение об отложении судебного разбирательства.

Заявитель, представитель которого участвовал в судебном заседании 20.04.2010, утверждает, что судья, рассматривающий дело в первой инстанции, сообщил о том, что дата, на которую отложено судебное заседание, будет указана в письменном определении об отложении после его изготовления, и о новой дате судебного заседания он не был надлежащим образом уведомлен, поскольку соответствующее определение им получено не было.

Согласно протоколу судебного заседания в нем имеется указание только о вынесении определения об отложении судебного заседания на новую дату, однако не отражен факт его оглашения (объявления) в судебном заседании. Расписка об уведомлении о новой дате судебного заседания участвующего в судебном заседании представителя заявителя в материалах дела отсутствует.

Определение об отложении судебного разбирательства, как следует из имеющихся в деле обратных уведомлений, поступило только в отношении извещения, направленного по юридическому адресу заявителя (Москва, Свободный проспект, д.20/58), с пометкой "истек срок хранения". Однако, заявитель указывал в исковом заявлении адрес, по которому следует направлять ему корреспонденцию - Москва, Свободный проспект, д.28, кв.93. Обратное почтовое уведомление, которое могло бы свидетельствовать о надлежащем извещении заявителя по указанному адресу, в материалах дела отсутствует.

При таких обстоятельствах следует признать, что утверждение заявителя о ненадлежащем уведомлении его о новой дате судебного заседания материалами дела не опровергается.

Поскольку рассмотрение дела в отсутствие лица, не уведомленного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания является существенным нарушением норм процессуального законодательства, то решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В судебное заседание при повторном рассмотрении дела по правилам, предусмотренным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не явился представитель ответчика, при этом суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования. Ссылается на отсутствие в действиях Общества события и состава вмененного ему оспариваемым постановлением административного правонарушения, а также на нарушение ответчиком процессуальных требований КоАП РФ при производстве по административному делу. Указал на необоснованность назначения наказания в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

Изучив материалы дела, оценив доводы заявления и проверив законность оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности N 4144/11/09 от 10.03.2010, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения и соблюдения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве 07.10.2009 в соответствии с приказом Федеральной миграционной службы от 16.01.2007 N 10 "Об утверждении Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации территориальными органами Федеральной миграционной службы" и на основании распоряжения от 07.10.2009 N 474 проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 13, вл.62.

При проведении проверки по указанному адресу, проверяющими было установлено, что ООО "СИТИ ЛАЙФ" незаконно привлекло к трудовой деятельности не имеющего разрешения на работу в г. Москве гражданина Республики Армения Григорян С.А.

По результатам проверки составлены Акт от 07.10.2009 и протокол осмотра территории от 07.10.2009.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

В силу п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ, работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Представленные в материалах дела доказательства: договор подряда N С-207/09-02, акт от 07.10.2009, объяснение гражданина Республики Армения Григорян С.А., рапорт старшего инспектора УФМС Редянова А.В., объяснение директора ООО "СИТИ ЛАЙФ" Чайка Е.М. от 28.12.2009, постановление от 12.10.2009 по делу N 3182/10/09-3 о привлечении Григорян С.А. к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ позволяют сделать вывод о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности именно ООО "СИТИ ЛАЙФ".

Необоснованным является довод заявителя о том, что проверка в отношении ООО "СИТИ ЛАЙФ" не проводилась, поскольку в Распоряжении N 554 от 19.10.2009 указана иная организация - ООО "КИА МОТОРС РУС".

Как следует из материалов дела, согласно распоряжению от 07.10.2010 N 474 проверка проводилась по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 13, вл.62 на предмет соблюдения миграционного законодательства. В результате проведенной проверки было выявлено нарушение миграционного законодательство по указанному адресу именно ООО "СИТИ ЛАЙФ", доказательством чего явился акт проверки и протокол осмотра территории.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, подписание данного распоряжения без указания фамилии Начальника ООИК УФМС России по Москве не свидетельствует о незаконности такого распоряжения.

Что касается распоряжения N 554, то оно было вынесено 19.10.2009, то есть уже после проведения указанной выше проверки. Кроме того, данное распоряжение касалось проведения документарной проверки ООО "КИА МОТОРС РУС" в рамках выявленных подрядчиком данной организации - ООО "СИТИ ЛАЙФ" нарушений.

В заявлении Общество также ссылается на тот факт, что протокол осмотра территории и акт проверки, составлены в отсутствие законного представителя заявителя, что не соответствует положениям ст. 27.8 КоАП РФ.

Вместе с тем, протокол осмотра территории и акт проверки являются самостоятельными письменными доказательствами, полученные в ходе производства по делу об административном правонарушении. Отсутствие представителя Общества при проведении указанных действий не свидетельствует о невозможности оценки данных доказательств в совокупности с другими доказательствами по делу.

В обосновании своих доводов об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, заявитель указывает о том, что выявленные 07.10.2010 иностранные граждане, в том числе Григорян С.А., возможно являются работниками ООО "СХ Рельеф" (том 1, л.д.122).

Вместе с тем, как следует из объяснений свидетеля по делу об административном правонарушении - менеджера ООО "СИТИ ЛАЙФ" Лошаченко А.М., в целях поиска работников по перепланировке помещений по указанному выше адресу, он совершил выезд на строительную ярмарку, где им была найдена организация - ООО "СХ Рельеф", представителем которой являлся Игорь (данное лицо, согласно объяснениям Григоряна С.А., являлось прорабом на проверяемом объекте). Лошаченко А.М. попросил указанное лицо подготовить список сотрудников, которые будут осуществлять в ООО "СИТИ ЛАЙФ" деятельность и назначил встречу на 07.10.2010.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Объективная сторона вменяемого заявителю административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, обусловлена фактическом привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, а не наличием оформленных применительно к требованиям трудового законодательства трудовых отношений.

Ввиду изложенного суд приходит к выводу о том, что иностранное лицо было допущено к трудовой деятельности именно заявителем, в связи с чем в его действиях имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела. В оспариваемых же постановлениях в нарушение требований ст.ст. 26.1-26.3, 29.10 КоАП РФ мотивы для выбора ответчиком меры наказания при определении размера штрафов не приведены и не обоснованы.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

При этом, как следует из разъяснений, изложенных в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 года суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Принимая во внимание, что правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, заявителем совершено впервые, суд в соответствии с ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ полагает, что в данном случае мера административной ответственности необоснованно определена ответчиком в максимальном размере штрафа и может быть установлена в виде минимального размера штрафа, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ - двести пятьдесят тысяч рублей, что соразмерно совершенному заявителем правонарушению.

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и изменению в части размера назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 по делу N А40-39888/10-148-230 отменить.

Изменить постановление Управления Федеральной Миграционной службы России по городу Москве по делу об административном правонарушении N 4144/09 от 10.03.2010 о привлечении ООО "СИТИ ЛАЙФ" к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 250 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова