Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 10АП-4054/2010

г. Москва

Дело N А41-4910/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Диаковской Н.В., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Павловой Н.И.,

при участии в заседании:

от истца - Иванов А.В. - по доверенности от 07.12.09г., Тихомиров О.А. - директор, протокол N 1 от 28.04.05г.,

от ответчика - Стифорова Е.Г. - по доверенности от 11.08.10г.,

от третьего лица - Антошкина С.И. - по доверенности от 11.08.10г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Глемар"

на решение Арбитражного суда Московской области от 01 июня 2010 года

по делу N А41-4910/10, принятое судьей Сороченковой Т.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Глемар"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС"

(третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "ИнжСтройПроект")

о взыскании 1.186.551руб. 80коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Глемар" (далее ООО "Глемар") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" (далее ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС") о взыскании 1.089.892руб. задолженности и 87.917руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (л.д.2-3 т.1).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и просил взыскать 96.659руб. 80 коп. процентов за период с 28.03.09г. по 19.04.10г. (387 дней) по ставке рефинансирования 8,25%.

Данное ходатайство судом удовлетворено в соответствии со ст.ст.41, 49 АПК РФ (л.д.120об., 122 т.1).

Определением суда от 19.04.10г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ИнжСтройПроект" (далее ООО "ИнжСтройПроект") - л.д. 122 т.1.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-4910/10 от 01.06.10г. в удовлетворении исковых требований отказано (л.д.85-89 т.2).

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Глемар" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы процессуального права (л.д.101 т.2).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители заявителя апелляционной жалобы поддержали в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы по мотивам, указанным в отзыве (л.д.111 т.2), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика по мотивам, указанным в отзыве на апелляционную жалобу (л.д.114 т.2).

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 01.10.08г. между ООО "Глемар" (исполнитель) и ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" (заказчик) подписан договор N 11, согласно условиям которого заказчик поручает, исполнитель берет на себя обязательство произвести согласно спецификации к данному договору (изделия из ПВХ, общей площадью 522.76кв.м), а заказчик обязуется своевременно принять и оплатить выполненную работу в соответствии с настоящим договором (л.д.9-11 т.1).

Согласно п.2.1 названного договора стоимость заказа 2.150.000руб., в том числе НДС 18% 327.966руб 10коп.

Пунктами 2.4, 2.5 договора стороны предусмотрели, что частичная оплата по факту начала монтажных работ (в течение пяти банковских дней), доплата по факту окончания монтажных работ (в течение трех банковских дней).

В соответствии с п.3.1 договора дата доставки материалов оговаривается с заказчиком за один рабочий день до начала работ.

Прием выполненной работы оформляется актом приемки, который подписывается сторонами (п.3.2 договора).

Согласно п.3.4 договора заказчик или уполномоченный представитель подписывает акт приемки монтажных работ в день монтажа с указанием претензий (если таковые имеются).

В соответствии с п.3.5 договора установка продукции включает в себя монтаж изделий из ПВХ общей площадью 522.76кв.м.

Письмом от 10.02.09г. за исх.N 14 ответчик сообщил истцу о том, что в связи с невыполнением ООО "Глемар" условий данного договора дополнительное соглашение ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" подписывать не будет, договор N 11 от 01.10.08г. расторгает (л.д.36 т.1).

Исковые требования предъявлены в соответствии со ст.ст. 309, 395, 717, 1102 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчик, заявив об отказе от исполнения договора N 11 от 01.10.08г., в соответствии со ст.717 ГК РФ обязан уплатить часть установленной в договоре цены пропорционально выполненной истцом работе.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.

Договор N 11 от 01.10.08г. является смешанным договором и содержит элементы договора поставки и договора подряда, отношения сторон по данному договору регулируются нормами материального права, предусмотренными главами 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Статья 432 ГК РФ регулирует основные положения, при которых договор считается заключенным. При этом в качестве существенных условий договора, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами, являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах.

Согласно статье 506 названного Кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п.3 ст.455 ГК РФ).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст.431 ГК РФ).

Договор N 11 от 01.10.08г. конкретно не определяет наименование поставляемого товара, а указывает лишь на общую родовую принадлежность предмета поставки изделия их ПВХ, количество подлежащего поставке товара сторонами в договоре не оговорено.

Согласно п.1.3 договора все пожелания заказчика фиксируются в спецификации и приложениях, устные договоренности не имеют силы.

Характеристики изделий из ПВХ указаны в спецификации к данному договору, однако данная спецификация сторонами не подписана (л.д.12-21 т.1).

Каких-либо иных доказательств, подтверждающих согласование сторонами наименование и количество товара, поставляемого по спорному договору ответчику, в материалы дела не представлено.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статей 708, 740 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ, которые являются существенными для договора подряда.

Данной правовой позиции придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Информационного письма от 24.01.2000г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Из буквального толкования условий договора N 11, предусмотренных сторонами в пунктах 3.1, 3.2 и 3.4, определить, в какие сроки и какие именно работы стороны договорились произвести, невозможно.

Таким образом, в договоре N 11 от 01.10.08г. условия о наименовании и количестве товара, подлежащего поставке, а также сроках выполнения работ сторонами не согласованы.

Кроме того, договор N 11 не содержит оттиска печати общества заказчика.

В связи с изложенным выше договор N 11 от 01.10.08г. правомерно признан судом первой инстанции незаключенным.

Между тем несогласованность предмета спорного договора не влияет на правовую квалификацию отношений сторон по фактически выполненным работам, при этом объем, качество и стоимость работ должен доказать исполнитель.

В подтверждение факта выполнения работ истец ссылается на акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 27.03.09г. на сумму 980.902руб. 80коп. (л.д.22 т.1), N 3 от 27.03.09г. на сумму 108.989руб. 20коп. (л.д.23 т.1), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3 от 27.03.09г. на общую сумму 1.089.892руб. (л.д.24 т.1).

Вышеназванные акты и справка подписаны со стороны ООО "Глемар" в одностороннем порядке. Доказательств направления их в адрес ответчика в материалах дела не имеется.

Ответчик возражает против заявленных исковых требований, при этом ссылаясь на то, что истцом обязательства по установке продукции, включающей в себя монтаж изделий из ПВХ, не выполнены. 09.02.09г. от истца в адрес ответчика поступило дополнительное соглашение об увеличении твердой цены договора N 11 от 01.10.08г., в связи с чем 10.02.2009г. ответчиком в адрес истца направлено уведомление о расторжении договора. Указанные выше работы выполнены другими организациями.

В качестве доказательства выполнения работ по установке продукции, включающей в себя монтаж изделий из ПВХ, другими организациями, ответчиком в материалы дела представлены договор строительного подряда N 2-ГП от 25.06.08г., заключенный между ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" и ООО "ИнжСтройПроект" (л.д.79-82 т.1), дополнительное соглашение N 6 к вышеназванному договору от 26.02.09г. (л.д.83 т.1), локальный сметный расчет N АС-4 (л.д.84 т.1), акт о приемке выполненных работ N 32 за отчетный период с 01.07.09г. по 31.07.09г. (л.д.83 т.1), договор поставки N 07-пт от 25.02.09г., заключенный между Митенковым Л.А. и ответчиком, и акт приема-передачи к нему от 02.03.09г. (л.д.90-96, 97 т.1), договор N 01 поставки светопрозрачных конструкций от 26.02.09г., заключенный между ООО "ПластКом" и ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" (л.д.98-106 т.1), товарные накладные (л.д.107-114 т.1).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные истцом акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку формы КС-3, и вышеназванные документы, представленные ответчиком, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что в результате неисполнения ответчиком своих обязательств по установке продукции, включающей в себя монтаж изделий из ПВХ, ответчик вынужден был произвести указанные работы за свой счет силами других организаций.

Поскольку факт выполнения работ по установке изделий из ПФХ истцом на объекте ответчика исполнителем не доказан (ст.65 АПК РФ), в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" в пользу истца вышеуказанной суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами отказано правомерно.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде представителем заявителя апелляционной жалобы заявлены ходатайства о вызове в суд в качестве свидетеля гр.Гациха Д.С., производившего установку изделий ПВХ на данном строительном объекте; истребовании из ОВД по Кимрскому району материалов проверки в части установки изделий из ПВХ истцом на вышеуказанном строительном объекте (сообщение о преступлении КУСП N 3404 от 08.10.09г.); о назначении по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы по определению количества установленных истцом изделий ПВХ на данном строительном объекте (л.д.119 т.2).

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца о вызове в суд свидетеля, поскольку в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, объяснения свидетелей допустимыми доказательствами для подтверждения факта выполнения работ и их объема служить не могут. Из содержания ст.88 АПК РФ следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, истцом не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельства, имеющего правовое значение для дела.

Ходатайство об истребовании из ОВД по Кимрскому району материалов проверки в части установки изделий из ПВХ истцом на вышеуказанном строительном объекте удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

Пунктом 4 ст. 66 АПК РФ установлено, что арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При этом суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Истец не представил доказательств невозможности самостоятельного истребования доказательств и не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, что исключает возможность удовлетворения заявленного ходатайства.

Арбитражный апелляционный суд также не находит оснований и для удовлетворения ходатайства истца о проведении экспертизы по количеству установленных истцом изделий ПВХ на строительном объекте ответчика.

Согласно ст.82 АПК РФ экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Поскольку материалами дела подтверждено выполнение работ другой организацией, то для установления объема выполненных работ не требуется специальных знаний, то оснований для назначения экспертизы не имеется.

Исковые требования заявлены, в том числе, на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Факт приобретения или сбережения ООО "ФКК "ПРОМИНВЕСТ-СЕРВИС" имущества за счет ООО "Глемар" без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований отсутствует, следовательно, оснований для применения к спорным правоотношениям статьи 1102 ГК РФ не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит. Доводы, указанные в ней, являются несостоятельными.

Учитывая изложенное выше и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-4910/10 от 01 июня 2010 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Н.В. Диаковская Л.Н. Иванова