Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 09АП-15769/2010

Город Москва

N 09АП-15769/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2010

по делу N А40-18485/09-142-85, принятое судьей А.А. Дербеневым

по заявлению ЗАО "Сиракузы"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

третье лицо ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ"

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Коньковой Л.А. по дов. от 20.01.2010 N 3

от заинтересованного лица - Кириллова С.В. по дов. от 20.01.2010 N б/н, Дубровина Н.В. по дов. от 10.08.2010 N б/н

от третьего лица - Шиляева С.А. по дов. от 22.07.2010 N 0045/2010

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Сиракузы" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.08.2008 N 09-15/52 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 02.12.2008 N 34-25/112194, в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п.3 ст.120, п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 200 199 руб. (п.3.1 резолютивной части решения), начисления пеней по налогу на прибыль, налогу на имущество, НДФЛ в сумме 18 843 510 руб. (п.3.2 резолютивной части решения), предложений уплатить недоимку по налогам в сумме 168 297 709 руб. (п.3.3.1 резолютивной части решения), штрафы, указанные в п.3.1 решения, пени, указанные в п.3.2 решения, уменьшить убыток за 2004 г. в размере 94 653 руб. (п.3.3.5 резолютивной части решения), произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ (п.4.1 резолютивной части решения).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ".

Решением суда от 30.04.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой обществом части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором поддержало позицию инспекции и указало, что решение суда от 30.04.2010 подлежит отмене в части пункта "А", поскольку фактически не была проведена назначенная судом комиссионная экспертиза, не были обеспечены равные условия для всех экспертов; представленное Воловичем Н.В. и принятое судом экспертное заключение выполнено ненадлежащим оценщиком, экспертное заключение является единоличным, не является комиссионным, не соответствует требованиям достоверности, допустимости и полноты, не выполнено требование ст.55 АПК РФ о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и соответствующей подписке.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 18.10.2007 по 05.06.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 18.07.2008 N 09-15/35 и вынесено решение от 25.08.2008 N 09-15/52, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 и 3 ст.120, п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 200 199 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, ЕСН, налогу на имущество, НДФЛ в сумме 18 883 112 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ, ЕСН, налогу на имущество в сумме 184 035 320 руб., штраф, пени, уменьшить убыток за 2004 г. в размере 94 653 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.12.2008 N 34-25/112194 указанное решение изменено путем отмены в части доначисления ЕСН и включения в сумму недоимки суммы НДФЛ, неудержанной обществом в качестве налогового агента, а также изменения основания для привлечения к налоговой ответственности указанного в строках 2-5 п.3.1 обжалуемого решения на п.3 ст.120 НК РФ; в остальной части решение инспекции оставлено без изменения. Решение утверждено и вступило в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция не указала обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Так, инспекция утверждает, что обществом в проверяемый период занижена выручка от представления помещений в аренду в целях налогообложения НДС в результате неправильного применения арендной платы для оцениваемого объекта - здания по адресу г. Москва, ул. Арбат, д.1

Судом первой инстанции назначена комиссионная экспертиза по определению стоимости права владения и пользования (арендная плата) за 1 кв.м. офисных помещений площадью 24 881 кв.м., расположенных по адресу г. Москва, ул. Арбат, д.1, по состоянию на 14.12.2004, 2005 г., 31.12.2005, 25.10.2005, 2006 г. и 31.12.2006.

Между тем экспертное заключение от 14.03.2010 б/н не отвечает признакам допустимости, относимости и достоверности заключения, поскольку в нарушение ст.11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности" и ст.25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" отчет не скреплен личными печатями оценщика или печатью юридического лица, с которыми оценщики заключили трудовой договор. При этом эксперт Винокуров А.А. на момент составления заключения и вынесения решения суда был уволен из ООО АКЦ "Департамент профессиональной оценки".

Более того, в судебном заседании эксперты не предупреждались судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подписки не давали.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является Конституция РФ, настоящий Федеральный закон, ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, КоАП РФ, ТК РФ, НК РФ, законодательство РФ о здравоохранении, другие федеральные законы, а также нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие организацию и производство судебной экспертизы.

Согласно ч.1 ст.86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Таким образом, арбитражно-процессуальное законодательство не устанавливает требование об обязательности скрепления печатью заключения экспертов.

Факт подписания экспертного заключения экспертами, принимавшими участие в исследовании вопросов, поставленных судом в определении от 30.10.2009, инспекция не оспаривает.

Учитывая изложенное, требования АПК РФ к форме заключения комиссии экспертов соблюдены.

Требование о скреплении заключения экспертов печатью экспертного заключения в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ касается тех случаев, когда экспертиза проводится экспертами одного и того же государственного экспертного учреждения.

Требования об обязательности одновременного скрепления печатями всех экспертных учреждений, экспертами которых являются члены комиссии, ни Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ, ни АПК РФ не установлены.

Ссылка инспекции на нарушение положений Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" голословна, поскольку указанный нормативный правовой акт не указан в качестве правовой основы осуществления государственной судебно-экспертной деятельности.

Ссылка инспекции на постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2006 N Ф04-8547/2005 (24605-А27-39), в котором судом установлен факт одновременного отсутствия и подписи эксперта, проводящего экспертизу, и заверения печатью учреждения, которое подготовило экспертное заключение, несостоятельна, поскольку данные обстоятельства материалами дела не подтверждены.

Ссылка инспекции на прекращение экспертом Винокуровым А.А. на момент составления экспертного заключения и вынесения судом судебного акта трудовых отношений с ООО АКЦ "Департамент профессиональной оценки" в качестве оснований признания экспертного заключения недопустимым и недостоверным доказательством отклоняется апелляционным судом.

В мотивировочной части определения суда от 30.10.2009 о назначении проведения комиссионной судебной экспертизы указано, что с учетом мнения сторон и третьего лица, заявленных по спору требований, в соответствии со ст.84 АПК РФ суд определяет, что проведение судебной экспертизы надлежит поручить комиссии экспертов в следующем составе: сотрудник ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" Винокуров А.А., сотрудник Экспертного совета Некоммерческого партнерства "Сообщество специалистов-оценщиков "СМАО" Волович Н.В., сотрудники Некоммерческого партнерства - Саморегулируемая организация оценщиков "СИБИРЬ" Боровская А.И. и Мороков В.П.

Таким образом, суд поручил проведение судебной экспертизы конкретным экспертам, на что также указывает и резолютивная часть определения от 30.10.2009, согласно которой проведение комиссионной судебной экспертизы поручено ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" в лице Винокурова А.А., экспертному совету Некоммерческого партнерства "Сообщество специалистов-оценщиков "СМАО" в лице Воловича Н.В., Некоммерческому партнерству - Саморегулируемая организация оценщиков "СИБИРЬ" в лице Боровской А.И. и Морокова В.П.

В указанном определении также суд первой инстанции предупредил экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ в соответствии с п.4 ст.82 АПК РФ.

Учитывая изложенное, в силу личностного характера проведения экспертизы экспертное учреждение не вправе отзывать подпись конкретного эксперта.

Прекращение трудовых отношений с экспертной организацией в процессе проведения экспертизы не является основанием для отвода эксперта в соответствии с положениями ст.ст.21, 23 АПК РФ и ст.18 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Более того, ни в ходе судебного разбирательства 21.01.2010, на котором рассмотрено ходатайство ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" о продлении срока проведения экспертизы, ни в ходе судебного разбирательства 16.02.2010, по результатам которого продлен срок для проведения экспертизы до 15.03.2010, ни на дату представления экспертного заключения в суд (16.03.2010), ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" не сообщило суду о появлении в связи с увольнением 18.01.2010 эксперта Винокурова А.А. из организации обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, а также о других основаниях для его отвода в качестве эксперта.

Основания для отвода эксперта Винокурова А.А. инспекцией также не заявлены.

Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Ссылка инспекции на письмо ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" от 18.05.2010 N 3/1805/2010 о предоставлении информации о Винокурове А.А. и на невозможность несения организацией ответственности за действия бывшего сотрудника несостоятельна, поскольку положения УК РФ устанавливают персональную ответственность физического лица-эксперта за дачу ложного заключения, а не ответственность юридического лица.

Довод инспекции об отсутствии подписки экспертов о предупреждении судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не может быть принят судом.

Согласно ст.14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ в случае проведения экспертизы в экспертном учреждении руководитель этого учреждения обязан предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и отобрать у него об этом подписку.

Материалами дела установлено, что экспертиза назначена судом определением от 30.10.2009, которым эксперты, в том числе, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ в соответствии с п.4 ст.82 АПК РФ.

На странице 62 экспертного заключения от 14.03.2010 указано, что эксперты в соответствии с законодательством РФ предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и после "подписи экспертов".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что процессуальных нарушений в назначении экспертизы, ее проведении и оценке экспертного заключения в качестве допустимого судом первой инстанции не допущено.

Инспекция, не соглашаясь с выводом суда об отсутствии преюдициальных судебных актов для настоящего дела, указывает на то, что факты занижения рыночной ставки арендной платы оцениваемого объекта по адресу г. Москва, ул. Арбат, д.1 по договору от 14.12.2004 N ТНМ-0974/04 и правильности применения инспекцией положений ст.40 НК РФ и доначисления налога на прибыль в связи с данным нарушением установлены определением ВАС РФ от 26.06.2008 N 5460/07 и не требует повторного доказывания.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, считает, что суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные сторонами судебные акты вынесены по спорам общества с другим ответчиком, что также подтверждает в апелляционной жалобе инспекция, указывая, что ответчиком по делу N А40-63612/06-108-357 является ИФНС России N 16 по г. Москве.

Ссылка инспекции на определение ВАС РФ от 26.06.2008 N 5460/07 несостоятельна, поскольку в данном определении ВАС РФ не выявлено толкование правовых норм налогового или процессуального законодательства.

Спор по делу N А40-63612/06-108-357 не только рассматривался с участием иных лиц, но и по другим основаниям, а именно: оспаривание решения ИФНС России N 16 по г. Москве по результатам проведения камеральной налоговой проверки налога на прибыль за 2005 г.

Согласно п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 и п.4 постановления Пленума ВС РФ N 10 и ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Судом первой инстанции на основании представленных сторонами спора доказательств установлены противоречия выводов отчета ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ" от 11.05.2006 N 17РН-002-1/06 и экспертного заключения Экспертного совета НП "Российская коллегия оценщиков" N 060802-082/ОН-Р-П от 31.01.2007 и назначено по ходатайствам сторон и третьего лица проведение комиссионной экспертизы.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что расхождения экспертного заключения, данного в ходе судебного разбирательства, и отчета ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ" от 11.05.2006 N 17РН-002-1/06 и экспертного заключения Экспертного совета НП "Российская коллегия оценщиков" N 060802-082/ОН-Р-П от 31.01.2007 обусловлены тем, что в ходе судебного разбирательства экспертам предоставлены более всесторонние и полные сведения об объектах исследования, а также было предоставлено более продолжительное время для проведения необходимых исследований.

С учетом позиции постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57, Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010, толковании применения норм ст.ст.69, 71 АПК РФ, данного при рассмотрении конкретных споров Президиумом ВАС РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии преюдициально установленных обстоятельств и оценил обстоятельства нарушения налогового законодательства, исходя из представленных в материалы дела доказательств и доказательств, полученных в ходе судебного разбирательства.

Инспекция для исчисления суммы заниженного дохода определил размер арендной ставки с учетом НДС, указав в своем решении 1 000 долларов США за 1 кв.м. в год с учетом НДС.

Инспекция расчет отклонения цены, примененной по договору от 14.12.2004 N ТНМ-0974/04 с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент", от рыночной цены не установила.

Исходя из установленной инспекцией в ходе проверки рыночной ставки аренды на помещения класса "А" за 2006 г. в размере 1 000 долларов США с учетом НДС, которая без учета НДС составляет 847,46 долларов США за 1 кв.м., отклонение ставки аренды по договору с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" составляет в 2006г.17,4%.

Такое отклонение примененной в договоре с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" цены от рыночной цены не дает право инспекции в силу п.3 ст.40 НК РФ произвести доначисление НДС и налога на прибыль, поскольку отклонение от рыночной цены составляет менее 20%.

Указав на наличие таких доказательств размера рыночной ставки арендной платы, как отчет от 11.05.2006 N 17РН-002-1/06 ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ", отчет Федерального института сертификации и оценки интеллектуальной собственности и бизнеса, отчет ООО "Миэль-Консалт", отчет ЗАО Корпорация "Инком недвижимость" и, определив на основании поименованных документов рыночную ставку арендной платы для оцениваемого объекта по состоянию на 31.12.2006 и среднегодовую рыночную ставку арендной платы для оцениваемого объекта за 2006 г. в размере 1 000 долларов США за 1 кв.м. в год с учетом НДС, инспекция не представила документальных доказательств в подтверждение установленного размера арендной платы.

Таким образом, довод инспекции о занижении выручки от представления помещений в аренду неправомерен.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на результаты встречных налоговых проверок контрагентов и свидетельские показания, утверждает, что действия общества по взаимоотношениям с ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Общество не представило доказательств, опровергающих показания свидетелей Страхова В.И., Игонтова Д.П. и Лаптевой М.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

В силу п.3 ст.49, п.2 ст.51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из реестра.

Таким образом, приобретать права и нести обязанности юридическое лицо может только после регистрации. При отсутствии записи о создании организации в реестре сделки, совершенные организацией, не прошедшей регистрации, не могут порождать прав и обязанностей.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Джэтла" зарегистрировано 18.05.2000 в Государственном учреждении Московской регистрационной палаты; ООО "Строймагнат 2000" зарегистрировано 28.04.2000.

Ссылка инспекции на положения ст.53 ГК РФ несостоятельна, поскольку свидетели опровергают факт участия в создании как юридических лиц-учредителей, так и создании общества "Строймагнат 2000".

При этом в материалах дела не представлено доказательств отсутствия правоспособности у ООО "Джэтла", в вычетах по счетам-фактурам которого обществу также отказано.

Согласно положениям ст.5 и 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001 N 129-ФЗ, которые полностью корреспондируются с положениями ст.ст.51, 52 (ч.3) и 63 (ч.8) ГК РФ, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Установление в ходе налогового контроля сведений, которые не соответствуют данным, содержащимся в регистрационном деле, не может быть признано обстоятельством, которое влечет негативные правовые последствия для налогоплательщика, который основывался на указанных сведениях.

Таким образом, хотя инспекцией и были выявлены противоречия в сведениях, содержащихся в показаниях свидетелей, и сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, однако данное обстоятельство не может быть истолковано как ухудшающее права налогоплательщика, поскольку налоговым органом ни ранее, ни на момент рассмотрения дела не внесено исправлений в ЕГРЮЛ, т.е. в силу закона содержащиеся в нем сведения до настоящего времени являются достоверными для неограниченного круга лиц в силу публичного характера содержащейся в реестре информации, следовательно, инспекция не вправе ссылаться на то, что ею установлено иное.

Доказательства того, что общество знало или должно было знать о недостоверности записи в ЕГРЮЛ о создании юридического лица ООО "Строймагнат 2000", а также о том, что регистрация ООО "Строймагнат 2000" признана в судебном порядке недействительной, апелляционному суду не представлено.

Более того, отказ свидетелей от участия в учреждении организаций не свидетельствует о создании юридических лиц и органов их управления с нарушением законодательства.

Доказательств учреждения контрагентов неустановленными лицами инспекцией апелляционному суду не представлено.

В силу п.1 ст.90 НК РФ вызов физического лица для дачи показаний в качестве свидетеля или проведение допроса свидетеля по месту его пребывания может быть проведен только в рамках осуществления налоговым органом налогового контроля.

Между тем представленные в материалы дела протоколы допросов от 15.09.2009 свидетеля Страхова В.И., от 12.08.2009 свидетеля Лаптевой М.В., от 28.10.2009 свидетеля Игонтова Д.П. составлены вне рамок проведения налогового контроля, поскольку выездная налоговая проверка деятельности общества проводилась в период с 18.10.2007 по 05.06.2008 и завершена 05.06.2008, что подтверждается справкой о проведении проверки.

Таким образом, данные протоколы не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены с нарушением норм действующего законодательства.

Как следует из пояснений представителя заявителя и не опровергнуто инспекцией, выбор ООО "Джэтла" ООО и "Строймагнат 2000" в качестве подрядчиков осуществлен в рамках обычной деловой практики выбора подрядных организаций, осуществляющих деятельность в строительной деятельности.

Выполнение ООО "Джэтла" ООО и "Строймагнат 2000" работ осуществлялось на основании соответствующих лицензий на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, выданных Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Выдача лицензий на деятельность по проектированию зданий и сооружений, а также на деятельность по строительству зданий и сооружений в силу ст.17 Федерального закона от 25.09.1998 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является обязательным условием привлечения к работам подрядных организаций.

Согласно представленным в материалы дела лицензиям подрядчики вправе выполнять проектные работы для зданий и сооружений: архитектурное, строительное проектирование, проектирование инженерных сетей и систем, разработка специальных разделов проектов, технологическое проектирование, осуществление функций генерального проектировщика, проектный инжиниринг.

Информация о сфере деятельности организаций также размещена в общедоступных источниках информации, в частности, в Системе Профессионального Анализа Рынков и Компаний (СПАРК), web-сайт www.interfax-spark.ru.

Согласно указанным данным отраслевая принадлежность ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" по ОКВЭД, в том числе, проектирование, связанное со строительством инженерных сооружений, включая гидротехнические сооружения; проектирование движения транспортных потоков; проектирование производственных помещений, включая размещение машин и оборудования, промышленный дизайн.

Достоверных доказательств проведения подрядными организациями работ, не предусмотренных предоставленными им разрешениями (лицензиями), апелляционному суду не представлено.

Инспекцией не опровергнуты факты осуществления ООО "Джэтла" разработки проектно-сметной документации на строительство объекта МФЦ "Арбат-Центр" (подземной автостоянки), проведения авторского надзора за производством строительно-монтажных работ. Доказательств проведения авторского надзора и осуществления аналогичных работ иной подрядной организацией инспекцией апелляционному суду не представлено.

Факт осуществления проектной деятельности ООО "Джэтла" на объекте МФЦ "Арбат-Центр" и проведения авторского надзора подтверждается пояснительной запиской к проектной документации, архитектурно-строительными решениями, дополнительным заданием на разработку технико-экономического обоснования на реконструкцию дома по адресу: ул. Арбат, 1-7, квартал 182 (частичное изменение подземной автостоянки), фрагментом ситуационного плана, рабочим проектом, планами, фрагментами геоподосновы и генерального плана, журналом авторского надзора за строительством, проектными декларациями по строительству МФЦ "Арбат-Центр", общими журналами работ по строительству МФЦ "Арбат-Центр".

Тот факт, что ООО "Строймагнат 2000" осуществляло деятельность по техническому надзору за проведением строительно-монтажных работ при возведении многофункционального комплекса "Альфа-Арбат-Центр", инспекцией не опровергнут.

Факт осуществления ООО "Строймагнат 2000" технического надзора подтвержден журналами на выполнение строительных работ, общими журналами строительных работ, счетами-фактурами, актами выполненных работ, которые подписаны со стороны ООО "Джэтла" генеральным директором Вековшининым С.С., со стороны ООО "Строймагнат 2000" генеральным директором Жолобовой Г.И.

Доказательств отсутствия у Вековшинина С.С. и Жолобовой Г.И. полномочий на подписание спорных счетов-фактур инспекция не представила, достоверность подписей этих лиц в актах выполненных работ и счетах-фактурах инспекцией не опровергнута.

В материалы дела также представлены налоговые декларации ООО "Строймагнат 2000" и ООО "Джэтла", которыми подтвержден факт предоставления в налоговые органы налоговой отчетности, а также включения в налоговую базу в целях исчисления НДС выручки от реализации (проведения работ).

Таким образом, за период взаимоотношений общества с подрядными организациями, контрагентами не допущены нарушения налогового законодательства, организации не уклонялись от предоставления в налоговые органы отчетности по результатам производственной деятельности.

Довод инспекции об отсутствии у контрагентов общества имущества, необходимого для осуществления деятельности, необоснован.

Так, в соответствии с налоговой декларацией ООО "Джэтла" по налогу на имущество за 2003 г. среднегодовая стоимость имущества контрагента составляла 5 726 940 руб.; в соответствии с налоговой декларацией ООО "Строймагнат 2000" по налогу на имущество за 2003 г. среднегодовая стоимость имущества контрагента составляла 1 802 588 руб.

При этом предъявление к подрядным организациям таких требований как предоставление бухгалтерского баланса на момент заключения договора или в период всего времени действия договора не соответствует правилам делового оборота, так же как и предоставление перечня всего имущества, используемого в процессе проведения оговоренных сторонами договора работ.

Ссылка инспекции на то, что общество должно было надлежащим образом проверить полномочия представителей сделки, включая лиц, имеющих право действовать от имени данной организации без доверенности, несостоятельна, поскольку общество в качестве субъекта предпринимательской деятельности не наделено оперативно-розыскными полномочиями.

При предоставлении документов о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации общества в регистрационной палате при Правительстве г. Москвы, данные о назначении в организации конкретного физического лица на должность генерального директора участниками организации, лицензии на осуществление определенного вида деятельности у предпринимателя не может возникнуть сомнений в полномочиях лица, действующего без доверенности, а также в правоспособности юридического лица, которое зарегистрировано в установленном порядке и регистрационная запись которого не оспорена.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, налоговые правонарушения контрагентов не могут быть вменены в вину обществу.

Доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, инспекцией не представлено.

Материалами дела подтверждено, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Учредительные и регистрационные документы контрагентов являются юридически действительными, в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000", а также полномочия генеральных директоров организаций Вековшинина С.С., Страхова В.И. и Жолобовой Г.И. действовать без доверенностей, представлены разрешения на осуществление отдельных видов деятельности, в связи с чем инспекцией не представлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Ссылка инспекции на то, что суд первой инстанции проигнорировал ходатайство инспекции от 29.05.2009 об истребовании у общества документов в подтверждение проявления должной степени осмотрительности при выборе указанных контрагентов, несостоятельна.

Протокольным определением от 29.05.2009 суд первой инстанции отказал инспекции в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, поскольку вопреки ч.4 ст.66 АПК РФ в ходатайстве не конкретизированы доказательства, об истребовании которых заявлено, не указаны причины, препятствующие получению доказательств, не указан источник сведений о том, что доказательства находятся у общества.

При этом такие документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности общества в выборе контрагентов, осуществляющих авторский и технический надзор за строительством, в апелляционной жалобе также не указаны.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие полученные доходы, затраты на горюче-смазочные материалы по служебным автомобилям, подтвержденные путевыми листами, оформленными с нарушением установленного законом порядка.

Расходы на горюче-смазочные материалы общества, применяющего установленную форму путевого листа, не содержащую всех необходимых реквизитов, не могут рассматриваться в качестве расходов, соответствующих требованиям ст.252 НК РФ.

Представленные путевые листы не содержат информации о месте следования автомобиля. В путевых листах указана информация о движении автотранспорта по городу, без конкретного уточнения маршрута следования.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Форма N 3 "Путевой лист легкового автомобиля", утвержденная постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 в составе комплекта унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте, распространяется на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность по эксплуатации автотранспортных средств и носит обязательный характер для автотранспортных организаций, т.е. осуществляющим работу в автомобильном транспорте и являющихся отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Данный вывод суда инспекция не опровергла.

Согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в письмах от 07.04.2006 N 03-03-04/1/327, от 16.03.2006 N 03-03-04/2/77, от 03.02.2006 N 03-03-04/2/23, остальные организации могут разработать свою форму путевого листа либо иного документа, подтверждающие произведенные расходы в виде горюче-смазочных материалов, в которой должны быть отражены все реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ. При этом первичные документы должны составляться таким образом и с такой регулярностью, чтобы на их основании возможно было судить об обоснованности произведенного расхода. В том случае, если еженедельное (ежемесячное, ежеквартальное) составление путевого листа позволяет организовать учет отработанного времени, расхода горюче-смазочного материалов, путевой лист, составленный с такой периодичностью с приложением е нему кассовых чеков, отражающих приобретение указанных материалов, может подтверждать расходы налогоплательщика.

Из материалов дела усматривается, что путевые листы составлены обществом по форме N 3, утвержденной постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, и содержат полную информацию, необходимую для определения количественного показателя расходов, а именно: показания спидометров автомобилей при выезде из гаража и по возвращении в гараж, расход топлива, подписи водителя и бухгалтера (ответственных лиц).

Помимо путевых листов расходы общества на горюче-смазочные материалы подтверждаются также авансовыми отчетами и кассовыми чеками.

Общество не является автотранспортной организацией, не оказывает услуги по перевозке сторонним организациям, а использует принадлежащий ей транспорт в служебных целях, что инспекция не оспаривает.

При этом постановление Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 не устанавливает обязанность для организаций, использующих автотранспорт для служебных целей, фиксировать место следования автомобиля.

Отражение пути следования автомобиля, а также адрес в маршруте не являются обязательными реквизитами путевых листов, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для отказа в принятии спорных расходов.

Ссылка инспекции на протоколы допросов свидетелей Шатаева С.Г. и Матюшина А.К. как на доказательства экономически необоснованных расходов на горюче-смазочные материалы несостоятельна, поскольку протоколы допросов не подтверждают выводы инспекции.

Так, в протоколе допроса свидетеля Шатаева С.Г. от 11.06.2008 указано, что свидетель не являлся водителем общества, однако в 2005 г. приказом по организации за ним был закреплен автомобиль. Автомобиль принадлежал организации, при каждой поездке свидетель подписывал авансовый отчет и путевые листы.

В протоколе допроса свидетеля Матюшина А.К. от 09.06.2008 указано, что свидетель с 2000 г. по 2004 г. работал водителем в обществе на собственном автомобиле, путевые листы ему выдавались заполненными, он их подписывал. Еще свидетелем заполнялся разъездной журнал.

Тот факт, что данные, отраженные в путевых листах и в разъездном журнале, заполняемом водителем, отличаются и противоречат друг другу, инспекцией не установлено, в связи с чем ссылка инспекции на отсутствие в путевых листах всех необходимых показателей неправомерна.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество не представило документы, подтверждающие фактическое пребывание на территории РФ более 183 дней гражданина США Игоря Алтерна, в связи с чем согласно п.3 ст.224 НК РФ доход, выплаченный обществом И. Алтерна, подлежит налогообложению НДФЛ по ставке 30%.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с п.3 ст.224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами РФ.

Физическими лицами - налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся на территории РФ не менее 183 дней в календарном году.

Таким образом, к физическим лицам, не являющимся налоговыми резидентами РФ, относятся физические лица, фактически находящиеся на территории РФ менее 183 дней в календарном году.

При этом налоговое законодательство не устанавливает для налоговых агентов каких-либо правил подтверждения фактического времени нахождения налогоплательщика в РФ и не предусматривает специального порядка определения налогового статуса физических лиц в зависимости от их гражданства.

Календарная дата дня отъезда за пределы территории РФ включается в количество дней фактического нахождения на территории РФ.

Даты отъезда и даты прибытия физических лиц на территорию РФ устанавливаются по отметкам пропускного контроля в документе, удостоверяющем личность физического лица.

Согласно разъяснениям ФНС России, изложенным в письме от 23.09.2008 N 3-5-03/529@, документами, подтверждающими фактическое нахождение физических лиц на территории РФ, в частности, могут являться справки с места работы, выданные на основании сведений из табеля учета рабочего времени, копии паспорта с отметками органов пограничного контроля о пересечении границы, и другие документы, на основании которых физическое лицо может рассматриваться в качестве налогового резидента РФ.

Материалами дела установлено, что в подтверждение пребывания гражданина США И. Алтерна на территории РФ помимо миграционной карты и разрешения на работу иностранному гражданину в инспекцию представлена копия паспорта с отметками таможенного органа о пересечении границы РФ.

На основании данной копии паспорта И. Алтерна общество составило сводные данные о времени пребывания гражданина Алтерна на территории РФ.

Так, в соответствии с паспортными данными гражданина США и отметками таможенного органа о пересечении границы РФ И. Алтерн находился на территории РФ в 2004 г. 200 дней, что инспекцией не опровергнуто.

Запросы инспекции в Управление пограничной службы ФСБ России и ФМС России не опровергают факт пребывания гражданина США на территории РФ.

Таким образом, общество документально подтвердило пребывание И. Алтерна на территории РФ, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для доначисления НДФЛ и привлечения общества к ответственности в соответствии со ст.123 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно не включило в состав остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.09.2004, 01.10.2004, 01.11.2004 и 01.12.2004 стоимость административного здания (ул. Арбат, д.1), сданного по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26.12.2003, утвержденного приказом генерального директора общества от 12.01.2004 N 3/1, принятым в эксплуатацию на основании распоряжения Префекта ЦАО г. Москвы от 31.03.2004 N 2285-р, и которое зарегистрировано в ЕГРП 23.08.2004, о чем сделана запись регистрации N 77-01/30-857/2004-355 и выдано свидетельство о государственной регистрации права N 77 АБ 993340 на все здание площадью 42 315,2 кв.м.

Обществом занижена налогооблагаемая база по налогу на имущество в части отражения стоимости основных средств не в полном размере.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Согласно ст.374 НК РФ объектом налогообложения налога на имущество признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (в редакции приказа Минфина России от 18.05.2002 N 45н, действующего для бухгалтерской отчетности в 2002-2005гг.) актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются условия, установленные п.4 ПБУ 6/01: использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации; использование в течение длительного времени (свыше 12 месяцев); организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов; объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает содержание положения ПБУ 6/01 в редакции приказа Минфина России от 12.12.2005 N 147н, действующего с 01.01.2006, т.е. за пределами налогового периода, в котором и за который производилось исчисление налога на имущество и определялись условия для его исчисления.

В указанный период п.52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, предусматривал, что фактически эксплуатируемые объекты недвижимости могут считаться объектами основных средств при выполнении определенных условий: по объекту закончены капитальные вложения; оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче объекта; документы переданы на государственную регистрацию; недвижимость фактически эксплуатируется.

До проведения заключительных работ стоимость основного средства не может быть сформирована, поскольку организация продолжает осуществлять затраты по сооружению здания (осуществлять капитальные вложения).

В рассматриваемой ситуации на момент государственной регистрации (23.08.2004) капитальные вложения по объекту не были закончены, и недвижимость фактически не эксплуатировалась. Здание без проведения соответствующих работ не было пригодным для использования арендаторами.

Данный факт нашел подтверждение представленными в материалы дела договорами на выполнение работ, заключенными с подрядчиками в указанные периоды.

Как следует из пояснений представителя заявителя и материалов дела, общество в 2004 г. стало включать в расчет налоговой базы по налогу на имущество часть затрат, аккумулированных на счете 08, с 01.11.2004 в связи с тем, что с 26.10.2004 приступило к осуществлению деятельности по сдаче в аренду предпринимателю Розановой Н.М. части помещений здания, расположенного по адресу г. Москва, ул. Арбат, д.1, по договору от 26.12.2004 N С63-10-04.

После заключения договора аренды нежилых помещений с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" от 14.12.2004 N ТНМ-0974/04 общество определило налоговую базу по налогу на имущество по состоянию на 01.01.2005 в аналогичном порядке - пропорционально площади сданных в аренду помещений.

Согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в письмах от 20.10.2004 N 03-06-01-04/71, от 18.04.2007 N 03-05-06-01/33, от 04.09.2007 N03-05-06-01/98, от 29.05.2006 N 03-06-01-04/107, объектом налогообложения признается фактически эксплуатируемая недвижимость, по которой закончены капитальные вложения, соответствующим образом оформлены первичные документы по приемке-передаче и переданы документы на государственную регистрацию и которая в соответствии с решением организации принята к бухгалтерскому учету в качестве основных средств. Объект недвижимости принимается к бухгалтерскому учету в качестве основного средства и, соответственно, его стоимость включается в налоговую базу по налогу на имущество организаций, когда данный объект приведен в состояние, пригодное для использования, т.е. независимо от ввода в эксплуатацию. Если приобретенное здание не эксплуатируется и требует капитальных вложений и это подтверждено распорядительными документами по организации, договором подряда на выполнение строительных работ по доведению до состояния, в котором здание пригодно к использованию в запланированных целях, то данный объект недвижимого имущества не подлежит налогообложению до перевода его в состав основных средств, поскольку не отвечает единовременно требованиям п.4 ПБУ 6/01.

Согласно письму Минфина России от 29.05.2006 N 03-06-01-04/107 вновь приобретенные активы, требующие доведения до состояния, пригодного для их использования, не могут быть приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, даже если эти "несформированные" объекты находятся во временной эксплуатации.

Таким образом, общество правомерно не включило в состав остаточной стоимости основных средств стоимость спорного административного здания.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на нарушение судом норм процессуального права, поскольку суд не обосновал решение в части недействительности решения инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности.

Между тем общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.120 НК РФ, поскольку в результате занижения ставки арендной платы в 2005-2006гг. систематически неправильно отражало на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственные операции, что повлекло за собой занижение налоговой базы для исчисления НДС и налога на прибыль.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Суд первой инстанции в мотивировочной части указал на отсутствие событий налоговых правонарушений по всем оспариваемым обществом эпизодам.

То обстоятельство, что суд не рассмотрел в качестве самостоятельного основания для признания недействительным решения инспекции по причине недоказанности инспекцией состава правонарушения, предусмотренного п.3 ст.120 НК РФ, не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта, а только изменения ее мотивировочной части.

Так, суд первой инстанции не рассмотрел доводы общества, согласно которым общество незаконно привлечено к налоговой ответственности за неуплату НДС за июнь, июль, август, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 г., а также за периоды с января по декабрь 2006 г. в соответствии с п.3 ст.120 НК РФ в виде штрафа в размере 6 831 753 руб.

Привлечение к ответственности незаконно в соответствии с п.3 ст.120 НК РФ, поскольку данная норма предусматривает ответственность за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения.

Согласно п.3 ст.120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если они повлекли занижение налоговой базы, влекут взыскание штрафа в размере десяти процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее пятнадцати тысяч рублей.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Отсутствие первичных документов, счетов-фактур и регистров бухгалтерского учета инспекцией не установлено.

При этом несвоевременное отражение означает, что виновный, нарушая п.4 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", составляет первичный учетный документ не в момент совершения операции, а в другие сроки. Кроме того, нарушаются требования п.2 ст.10 Федерального закона "О бухгалтерском учете", т.е. хозяйственные операции не отражаются в регистрах бухучета в хронологической последовательности и не группируются по соответствующим счетам бухучета.

Инспекцией не установлено искажение в первичных учетных документах, регистрах бухгалтерского учета как содержания хозяйственной операции, так и ее измерителей, неверно указанные размеры денежных сумм, количество материальных ценностей.

Систематического неправильного отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций в результате занижения ставки арендной платы в 2005-2006гг. в акте проверки и в оспариваемом решении инспекции не указано. Кроме того, в акте проверки отсутствует описание самого нарушения и в чем оно выразилось.

Инспекция отразила в оспариваемом решении только одно нарушение - неуплату НДС, при этом объективная сторона налогового правонарушения, предусмотренного п.3 ст.120 НК РФ, не содержит такого вида нарушения как неуплата налога.

Таким образом, поскольку инспекцией не установлены обстоятельства, с которыми п.3 ст.120 НК РФ связывает наступление негативных последствий в виде привлечения к ответственности и наложения налоговых санкций, привлечение общества к ответственности в виде штрафа в размере 6 831 753 руб. неправомерно.

Более того, за правонарушение, предусмотренное п.3 ст.120 НК РФ, налоговые санкции устанавливаются в размере 10% от суммы неуплаченного налога, но не менее 15 000 руб.

За период июнь-август, октябрь-декабрь 2005 г., январь-декабрь 2006 г. по данным инспекции, отраженным в оспариваемом решении, сумма неуплаченного НДС составляет 62 969 682 руб., 10% от которой составляет 6 296 968,20 руб., однако в оспариваемом решении общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 6 831 753 руб.

Согласно резолютивной части решения инспекции общество также привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст.120 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль за 2005 г., зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 798 руб.; за неуплату или неполную уплату суммы налога на прибыль за 2005 г., зачисляемой в бюджет г. Москвы, в виде штрафа в размере 2 137 руб.; за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль за 2006 г., зачисляемой в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 1 165 368 руб.; за неуплату или неполную уплату суммы налога на прибыль за 2006 г., зачисляемой в бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 3 137 529 руб.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества УФНС России по г. Москве внесены изменения основания для привлечения к налоговой ответственности указанного в строках 2-5 п.3.1 оспариваемого решения на п.3 ст.120 НК РФ.

Инспекция в оспариваемом решении не отразила конкретное событие налогового правонарушения, которое бы свидетельствовало о грубом нарушении правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения.

Таким образом, общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п.3 ст.120 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005-2006гг. в виде штрафа в общей сумме 4 305 832 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2010 по делу N А40-18485/09-142-85 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев