Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 09АП-19191/2010

г. Москва

Дело N А40-1457/10-97-9

N 09АП-19191/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

Судей Веденовой В.А.., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Росинка-Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2010 года,

по делу N А40-1457/10-97-9, принятое судьей Китовой А.Г.

по иску ЗАО "Росинка-Сервис"

к ОАО "ТОРОС" о взыскании 94 785 002, 52 руб.

в судебное заседание явились:

от истца: Давидян А.Г. по дов. от 15.10.2009г., Белов О.Н. по дов. от 03.02.2010 г., Калинина Ю.А. по дов. от 20.08.2010г.

от ответчика : Разевич А.Б. по дов. N Д-05/10 от 12.01.2010г., Морозова Н.В. по дов. от 15.03.2010 г. N 119

от третьего лица: Бодягина И.А. по дов. от 23.08.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Росинка-Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу (ОАО) "ТОРОС" о взыскании денежных средств в размере 94 785 002 руб. 52 коп. из которых: 52 935 178 руб. 52 коп. - неустойка за просрочку сроков выполнения работ по договору подряда, 41 849 824 руб. 00 коп. - убытки, понесенные истцом в связи с устранением за свой счет допущенных ответчиком дефектов при строительстве объекта, а так же в связи с выполнением части работ по договору подряда посредством

привлечения сторонних подрядных организаций в связи с невыполнением части предусмотренных договором работ ответчиком.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу N А40-1457/10-97-9 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "ТОРОС" в пользу ЗАО "Росинка-Сервис" денежные средства в размере 3 500 000 руб. - неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержали доводы апелляционной жалобы. Просили решение изменить, жалобу удовлетворить.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы. Просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу N А40-1457/10-97-9.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

С момента приемки результата работ у заказчика возникает обязательство по их оплате.

При исследовании материалов дела установлено, что 30 марта 2007 г. между ЗАО "Росинка -Сервис" (истец, заказчик) и ОАО ТОРОС" (подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда N Р-С-01-03.07, в соответствии с п. 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в сроки и на условиях, оговоренных в договоре и общих условиях подряда (приложение N1) и техническом задании на выполнение работ (приложение N2) выполнить своими и/или привлеченными силами за счет средств заказчика работы по строительству первого квартала "Многофункционального жилого комплекса "Ангелово-Резиденц" (объект), состоящего из 11 отдельно стоящих жилых комплексов (таунхаусов) (части объекта), на основе проектной документации, расположенных по адресу: МО, Красногорский район, с. Ангелово, в том числе, осуществить функции генерального подрядчика и выполнить иные работы, указанные в ст. договора, а заказчик обязуется принять надлежаще построенный объект и оплатить надлежаще выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 1.5. договора, в рамках договора и его цены, подрядчик разрабатывает и согласовывает с заказчиком проект производства работ.

В соответствии с п. 2.6. договора работы, предусмотренные проектом и настоящим договором строительные, специальные строительные, монтажные, пуско-наладочные работы и устранение дефектов.

Согласно п. 4.4.1. договора, подрядчик обязуется обеспечить строительство объекта материалами и оборудованием в объемах и в сроки, установленные в графике работ.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, ответчиком выполнены, а истцом приняты работы по договору на общую сумму 47 680 279 руб. 84 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными сторонами.

Согласно ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Как усматривается из материалов дела, истцом в адрес ответчика 04.12.2008г. было направлено письмо N Р-С-01/463-08, в котором истец уведомляет ответчика об отказе от исполнения договора в части строительства домов N 9, 10, 11, в связи с отставанием от графика производства работ по строительству 1-ой очереди МФЖК "Ангелово-Резиденц"; истцом предложено ответчику немедленно прекратить производство работ на указанных частях объекта строительства и передать всю имеющуюся у ответчика исполнительную документацию по объекту в адрес истца с составлением акта сверки для урегулирования взаиморасчетов.

Согласно ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда; подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Согласно п. 6.6. договора, если представитель заказчика не удовлетворен ходом или качеством работ, используемых материалов или при выявлении случаев работ с нарушением действующих строительных норм и правил и требований проекта, он излагает свои претензии и замечания в соответствующем разделе журнала производства работ и дает предписание к устранению допущенных подрядчиком нарушений и сроки устранения выявленных нарушений. Если подрядчик признает справедливыми претензии и замечания представителя заказчика по качеству работ или применяемых материалов, он незамедлительно приступает к устранению выявленных дефектов и завершает эту работу в возможно короткие сроки.

Как видно из материалов дела, сторонами по договору 01 апреля 2009 г. были составлены и подписаны акты приемки объекта капитального строительства, в которых истцом и ответчиком перечислены замечания по качеству выполненных работ по объекту строительства жилых домов N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 кварталаN1 МФЖК "Ангелово-Резиденц" МО, Красногорский район, с. Ангелово.

В целях устранения недостатков, выявленных при приемке объектов законченного строительства и зафиксированных в двусторонних актах от 01.04.2009г., ответчиком были выполнены, а истцом приняты работы по актам выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3:

N 25 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 88 237,75 руб. (Дом N 1),

N 25 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму ( -33 548,91 руб.) (Дом N 2),

N 24 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 2 414 955,10 руб. (Дом N 3),

N 18 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 755 238,36 (Дом N 4),

N 23 от 25.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 177 571,67 руб. (Дом N 5),

N 23 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 8 512,32 руб. (Дом N 6),

N 24 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 1 673 672,88 руб. (Дом N 6).

Указанные работы по устранению недостатков приняты истцом по актам формы КС-2 в полном объеме и без возражений по объему и качеству выполненных работ.

При сравнении видов дефектов, отраженных в актах от 01 апреля 2009 г., и работ выполненных и отраженных в актах от мая 2009 г. суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком устранены дефекты, выявленные сторонами.

Как усматривается из материалов дела, истец ссылается на то, что убытки ему причинены тем, что по причине уклонения ответчика от устранения дефектов, отраженных в актах от 14.06.2009г., 22.06.2009г., 23.06.2009г., составленных истцом и третьим лицом без участия представителя ответчика, истцом привлечены сторонние организации для устранения дефектов.

Согласно материалам дела, истцом в адрес ответчика 03.07.2009г. было направлено письмо N Р-С-01-/271-019, в котором он уведомляет ответчика о привлечении сторонних подрядных организаций для устранения замечаний по объекту строительства по договору, а именно: домов N 1-6, 9-11 1 квартала МФЖК "Ангелово - Резиденц"; письмо получено представителем ответчика 06.07.2009г., зарегистрировано вх. N 1, факт получения уведомления ответчиком не оспаривается.

Истцом в адрес ответчика 07.07.2009г. направлено уведомление об обнаруженных недостатках по объекту строительства в части выполнения работ по домам N 1-6, 9-11 МФЖК "Анеглово - Резиденц", выявленных истцом, а так же о привлечении истцом для устранения некачественно выполненных работ ответчиком сторонних подрядных организаций; письмо получено ответчиком 07.07.2009г., факт получения уведомления ответчиком не оспаривается.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о направлении в адрес ответчика письменных уведомлений посредством факсимильной связи с требованием присутствия представителя ответчика для составления дефектных актов от 14.06.2009г., 22.06.2009г., 23.06.2009г., поскольку материалами дела не подтверждается факт получения уведомлений ответчиком.

В соответствии с п. 12.1. - 12.3 Общих условий подряда приложения N 1, являющихся неотъемлемой частью договора подряда N Р-С-01-1 от 03.07.2007г. подрядчик обязуется устранить все неисправности в работе, не принятой заказчиком в связи с несоответствием последней требованиям проектной документации, которые были выявлены как до, так и после окончательной приемки работ и независимо от того были или нет данная часть работ произведена, установлена или завершена. Подрядчик обязуется за свой счет исправить такие забракованные и не соответствующие требованиям работы, включая проведение дополнительных испытаний, инспекций, компенсации за услуги генпроектировщика и оплату понесенных в связи с этим расходов, включая стоимость устранения повреждений или разрушений любых работ заказчика или отдельных подрядчиков, если таковы будут подтверждены экспертным заключением независимой комиссии; договорная стоимость уменьшается на сумму понесенных заказчиком убытков.

Однако, в нарушение пунктов 12.1-12.3 Общих условий подряда приложения N 1 истцом не представлены в материалы дела доказательства проведения независимой экспертизы в установленном договором порядке, с целью определения наличия и объема некачественно выполненных ответчиком работ и последующим направлением обоснованных требований в адрес ответчика об их исправлении за счет подрядчика.

Кроме того, указанными пунктами Общих условий предусмотрено при наличии экспертного заключения устранение выявленных дефектов подрядчиком, а также уменьшение на сумму понесенных заказчиком убытков договорной стоимости.

Вместе с тем, с учетом статьи 723 ГК РФ, согласно которой заказчику предоставлен выбор устранения дефектов строительства, в случае, если договором не предусмотрено иное, истец в нарушение условий договора подряда не использовал способ уменьшения на сумму понесенных заказчиком убытков договорной стоимости при оплате выполненных работ, при наличии убытков, по мнению истца.

Более того, суд первой инстанции правильно отметил, что принимая устранение дефектов актами от мая 2009 г. истец имел возможность предъявить претензии по качеству принятых работ.

Довод истца о том, что выполнение ответчиком работ по договору не в полном объеме, повлекло необходимость привлечения истцом сторонних подрядных организаций для завершения строительно-монтажных работ, оплаченных истцом, но не выполненных ответчиком, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, поскольку истцом не представлено доказательств, что указанные работы были направлены на устранение недостатков, допущенных ответчиком при производстве работ с нарушением проектно-сметной и иной исполнительной документации по договору в объеме, определенном актами КС-2, представленными в материалы дела как обоснование иска, принятыми и оплаченными истцом.

Согласно п.п. б) п. 13 положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре в РФ" соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ (далее - общие и (или) специальные журналы), исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Порядок ведения общего и (или) специальных журналов, исполнительной документации устанавливается Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации.

Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом от 26 декабря 2006 г. N 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, зарегистрированному в Минюсте РФ 6 марта 2007 г. N 9050 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы, выполненные сторонними организациями, носят самостоятельный характер, правоотношения истца и субподрядчиков по иным договорам не могут быть рассмотрены в рамках настоящего дела.

Более того, истец не представил надлежащие доказательства выполнения работ на объекте сторонними организациями, а именно, исполнительную документацию, отражающую факт выполнения работ на объекте сторонними организациями в целях непосредственного устранения дефектов, допущенных ответчиком при производстве работ ненадлежащим качеством и объемом, предусмотренных договором подряда и проектно - сметной документацией.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как усматривается из материалов дела, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, с целью установления факта наличия или отсутствия дефектов выполненных работ, а в случае их наличия объема не качественно выполненных ответчиком работ по договору подряда, а также с целью установления причинно - следственной связи между выявленными истцом дефектами и выполнением ответчиком работ (с учетом выполнения в дальнейшем работ на объекте сторонними организациями) судом первой инстанции неоднократно предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении строительно - технической экспертизы определениями от 30 марта 2010 г., 22 апреля 2010 г.

Однако, стороны от проведения экспертизы отказались.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отказа в удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков, поскольку истец не доказал наличие составляющих состава обстоятельств, влекущих возмещение убытков.

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности. При этом ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между наступившим вредом и противоправностью поведения; г) вину причинителя вреда.

Как установлено пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Статей 401 ГК РФ установлено, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации общими условиями ответственности за причиненный вред являются наличие вреда, неправомерные действия (бездействие) лица, его причинившего, и причинная связь между такими действиями и наступившим вредом. Вина причинителя вреда предполагается.

Статья 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов возмещения вреда указывает на возмещение убытков.

Согласно п. 4.4.2. договора, подрядчик ознакомился и получил достаточно информации о документах, которые заказчик подготовил для выполнения работ и предоставил для ознакомления подрядчику. Подрядчик принимает эту документацию с полной ответственностью и готов нести ответственность за выполнение работ, в то время как заказчик не имеет обязательств по выполнению работ и не несет ответственности за выполнение работ.

Согласно п. 4.5. договора, подрядчик обязан приступить к выполнению работ сразу по получении письменного уведомления от заказчика (уведомление о начале работ). Дата начала работ, используемая для определения начала течения срока выполнения работ, определяется как наиболее поздняя из следующих дат: дата оплаты авансового платежа в соответствии с условиями договора; дата надлежащего заключения договора; дата надлежащей передачи подрядчику строительной площадки; дата надлежащей передачи заказчиком проектной и разрешительной документации для начала строительства объекта (разрешение на выполнение СМР).

Согласно п. 3.2. Общих условий подряда приложения N 1, являющихся неотъемлемой частью договора подряда N Р-С-01-1 от 03.07.2007г., подрядчик особо признает и заявляет, что рабочие чертежи и спецификации достаточны для того, чтобы подрядчик мог должным образом осуществить работы в соответствии с правилами и выполнить все прочие свои обязательства, принятые им по контрактной документации; подрядчик обязуется рассмотреть с привлечением исполнителей специальных работ переданную заказчиком проектную документацию на строительство первой очереди строительства (первого квартала) и направить заказчику свои замечания и предложения по устранению выявленных ошибок и погрешностей в течение 30 календарных дней с момента получения ее от заказчика.

Как правильно установил суд первой инстанции, заказчиком была передана подрядчику проектная документация для производства работ по объекту, в составе и количестве, необходимом для производства работ, о чем сторонами 30 марта 2007 г. был составлен акт, подписанный заказчиком и подрядчиком и скрепленный печатями обществ.

Между заказчиком и подрядчиком составлен акт приема - передачи строительной площадки от 20.04.2007г., подписанный уполномоченными представителями сторон и скрепленный печатями.

Согласно акту передачи проектной документации, конечная календарная дата передачи подрядчику Плана секций с отверстиями Дома N 11 определена как 01.11.2007г.

В соответствии с условиями договора, сторонами был составлен график завершения строительно-монтажных работ по строительству 1-го квартала МЖК "Ангелово-Резиденц", в соответствии с которым период производства работ по договору определен с 01.02.2008г. по 20.06.2008 г. включительно.

Согласно п. 5.1. договора, подрядчик начинает выполнение работ, после чего обеспечивает их производство тщательным образом в соответствии с законодательством РФ, до полного завершения. Подрядчик настоящим обязуется выполнить работы, указанные в приложении N 4 (расчет сметной стоимости) и в приложении N 2 (техническое задание) к настоящему договору в сроки, предусмотренные графиком производства работ на объекте (приложение N 5). Сроки выполнения отдельных видов и этапов работ указаны в графике работ. При этом сроки указанные в графике, будут скорректированы сторонами с указанием конкретной даты начала работ при условии сохранения общего срока выполнения работ и продолжительности этапов их выполнения неизменными. Стоны обязуются подписать детальный график работ в течение 10 рабочих дней с даты начала работ. После подписания сторонами такой детальный график становится частью договора. В соответствии с требованиями общих условий подряда, подрядчик обязан периодически составлять и представлять заказчику график производства отдельных работ или отдельных этапов работ.

В соответствии с п.п. 5.2.-5.3. договора, началом выполнения работ по графику будет являться поздняя из дат, указанных в п. 4.5. договора; срок выполнения работ генеральным подрядчиком по настоящему договору составляет 12 календарных месяцев с даты начала работ по договору.

Согласно п. 12.1. договора, за невыполнение своих обязательств, касающихся сроков выполнения работ (этапов работ) по договору в соответствии с графиком работ, по причинам, не зависящим от заказчика, подрядчик несет имущественную ответственность в виде штрафа в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ от стоимости просроченных работ за каждый календарный день просрочки.

Как усматривается из материалов дела, истцом в адрес ответчика 09.12.2009 г. была направлена претензия N Р-С-101/579-09 о начислении штрафных санкций в размере 52 935 178,52 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда и с требованием о перечислении указанной суммы в течение 3 рабочих дней с момента получения ответчиком претензии.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств получения данной претензии ответчиком.

Суд первой инстанции правильно установил, что работы были выполнены ответчиком с нарушением сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, в связи с чем истцом были начислены пени за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с п. 12.1. договора.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по срокам выполнения работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 12.1 договора.

Однако, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения заявленного требования о взыскании неустойки в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с графиком завершения строительно-монтажных работ по строительству 1-го квартала МЖК "Ангелово-Резиденц", сроком завершения работ по договору является 20 июня 2008 г.

В соответствии с п. 1.6. договора, подрядчик совместно с заказчиком оформляет ордер на производство работ, и совершает все иные действия, необходимые для выполнения работ; разрешение на строительство, исходно-разрешительную и проектную документацию в объеме, необходимом для выполнения подрядчиком своих обязательств по условиям настоящего договора заказчик передает до начала производства строительных работ на строительной площадке.

Графиком выполнения работ предусмотрены сроки выполнения определенных этапов, видов работ.

Согласно представленному в материалы дела журналу передача проектно-сметной документации производилась истцом ответчику, что свидетельствует о том, что необходимая документация при начале строительства предоставлена не в полном объеме и предоставлялась в период выполнения работ.

Поскольку стороны отказались от проведения экспертизы по делу, суду не представляется возможным определить наличие или отсутствие необходимости предоставления документации для дальнейшего производства работ, а также определить относимость передаваемой документации к установленному к выполнению этапу и виду работ, в представленных в материалы дела документах отсутствуют сведения о дате и об объеме преданной истцом ответчику исходно-разрешительной документации в соответствии с п. 1.6. договора, нормами права, необходимой для выполнения работ в полном объеме и с соблюдением установленных сроков; сторонами не представлено документального подтверждения факта передачи проектно-сметной документации, необходимой для выполнения строительно-монтажных работ надлежащим качеством и в полном объеме.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности начала исчисления неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору с 21.06.2008г. - дня, следующего за датой, определенной сторонами как дата окончательного завершения работ по договору в полном объеме в соответствии с графиком завершения СМР.

Согласно Указанию Центрального Банка Российской Федерации от 09.06.2008г. N 2022-У, ставка рефинансирования на дату 21.06.2008 г. составляет 10,75 %, общая сумма выполненных работ с нарушением срока составляет 47 680 279 руб. 84 коп., сроком фактического завершения работ, с учетом актов по форме КС-2, является 25 мая 2009 г.

Таким образом, согласно расчету суда, неустойка за нарушение сроков выполнения по договору подряда составляет: 47 680 279,84*331 дней*(10,75%*1/150)= 11 363 164, руб. 29 коп.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно применил ст. 333 ГК РФ, и уменьшил размер неустойки, начисленной по договору подряда до 3 500 000 руб., поскольку подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неправильно определен срок окончательного завершения всех работ по Договору, а именно 20.06.2008 г., апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку в материалах дела имеется подписанный между Истцом и Ответчиком в феврале 2008 г. График завершения строительства (График N 2) в соответствии с которым работы по Договору должны быть завершены, как и установлено судом 20.06.2008 г.

Согласно ст. 450 ГК РФ Договор может быть изменен по соглашению Сторон согласно ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Таким образом, подписанным Графиком N 2 окончание работ 20.06.2008г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что им заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ и судом неправильно определена дата начала и окончания отдельных этапов работ, апелляционная коллегия также признает несостоятельным, исходя из следующего.

Согласно п. 12.1 Договора подрядчик несет ответственность за нарушение сроков возникших по обстоятельствам независящим от Заказчика т.е основанием ответственности подрядчика по Договору является вина подрядчика в нарушении сроков.

Как правильно установил суд первой инстанции, сторонами не были в соответствии с п. 5.1. Договора согласованы сроки выполнения отдельных этапов работ и Истцом не предоставлено доказательств того, что нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ произошло по вине Подрядчика.

Согласно п. 5.2 Договора началом срока выполнения подрядных работ по графику является самая поздняя из дат указанной в п. 4.5 Договора, самой поздней из дат является дата надлежащей передачи проектной документации в полном объеме. Срок выполнения работ составляет 12 месяцев с даты начала работ по Договору.

Из материалов дела следует, что проектная документация передавалась Истцом вплоть до августа 2008 г. таким образом, проектная документация была передана в полном объеме в августе 2008 г. дата начала течения срок выполнения этапов подрядных работ по Договору является дата передачи в полном объеме проектной документации т.е август 2008 г. и никаких нарушений сроков выполнения отдельных этапов выполнения работ по вине Ответчика не допущено.

Более того, истцом не предоставлено доказательств того что Ответчик мог выполнить в срок работы без проектной документации в которую Истец вносил изменения и передал в полном объеме Ответчику только в августе 2008 г. Экспертиза на предмет возможности выполнения работ в срок с учетом вносимых Истцом изменений и предоставления проектной документации в окончательном виде в полном объеме только в августе 2008 г. Истцом не проводилась, бремя доказывания вины Подрядчика в нарушении сроков лежит на Истце.

Ссылку истца на то, что датой начала работ является дата передачи строительной площадки т.е 20.04.2007 г., апелляционная коллегия отклоняет, поскольку в соответствии с п. 5.1 Договора Стороны обязались подписать детальный график выполнения отдельных этапов работ в течении 10 (десяти) дней с даты начала работ. После подписания Сторонами такой детальный график становится частью договорной документации. Однако такой график подписан Сторонами не был, соответственно сроки начала и окончания отдельных этапов работ Сторонами не определены. Определен только срок начала и срок окончательного завершения строительства.

График производства работ N 1 подписанный одновременно с Подписанием Договора подряда 30.03. 2007 г. на котором Истец основывает свои Исковые требования согласно п. 5.1 Договора должен был быть скорректирован сторонами, стороны обязались подписать детальный график в течение 10 дней с даты начала работ, однако откорректированный график не был подписан Сторонами таким образом срок начала и окончания отдельных этапов работ не был согласован сторонами в соответствии с условиями Договора подряда.

Согласно п. 5.5. Договора подряда в случае, если Подрядчик нарушает сроки выполнения работ, по причинам не зависящим от Заказчика Заказчик направляет ему письменные уведомления, подобные письменные уведомления о нарушении отдельных этапов работ Подрядчику не направлялись.

Согласно п. 12.1 договора Подрядчик не несет ответственность за нарушение сроков, произошедшее по причинам, зависящим от Заказчика.

Согласно ст. 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). Подрядчиком несвоевременно была предоставлена Проектная документация, в связи с чем подрядчик приступал к выполнению работ после ее получения от Заказчика.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т. к. перечисленные в ней доводы в полном объёме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу N А40-1457/10-97-9.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу N А40-1457/10-97-9 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Росинка-Сервис" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Стешан Б.В.

Судьи

Веденова В.А. Овчинникова С.Н.