Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 09АП-19261/2010

г. Москва

N 09АП-19261/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.08.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.08.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.,

судей: Семикиной О.Н., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Седовым С.П.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Открытая Технологическая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2010 г.

по делу N А40-173711/09-42-908, принятое судьей Анциферовой О.В.,

по иску Федерального агентства связи (Россвязь)

к ЗАО "Открытая Технологическая Компания",

третьи лица: Министерство финансов Российской Федерации, ОАО АКБ "Связь-Банк"

о расторжении государственного контракта, взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Малюкина А.В. по доверенности от 25.08.2009 г. N ВБ-ПЗО-5395

от ответчика: Шиляев А.В. по доверенности от 09.08.2010 г.

от третьих лиц: Министерство финансов РФ - не явился, извещен; ОАО АКБ "Связь-Банк" - Пантелеева Ю.А. - по доверенности от 25.12.2009 г. N 764

УСТАНОВИЛ

Федеральное агентство связи (Россвязь) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Открытая Технологическая Компания" (далее - ответчик) о взыскании 1.481.815.637,49 руб. по государственному контракту N 32-6/2007 от 08.02.2008 г. и о расторжении государственного контракта N 32-6/2007 от 08.02.2008 г. (с учетом увеличения исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Министерство финансов Российской Федерации и ОАО АКБ "Связь-Банк".

Решением суда от 04.06.2010 г. исковые требования удовлетворены.

При этом суд исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания в пользу истца денежных средств в размере 1.481.815.637,49 руб. и государственной пошлины в размере 204 000 руб., отказать в удовлетворении иска в указанной части. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что при отсутствии выручки от проведения лотереи у ответчика не могло возникнуть обязанности по осуществлению предусмотренных пунктом 5.2.1 государственного контракта целевых отчислений в бюджет. По мнению подателя жалобы, судебные акты по делу N А40-70441/09-47-449 не имеют преюдициального значения для рассмотрения спора по настоящему делу.

Представитель третьего лица - ОАО АКБ "Связь-Банк", поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Министерство финансов Российской Федерации, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, на основании Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" и распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.08.2007 г. N 1020-р Россвязью проведен открытый конкурс на право заключить государственный контракт на оказание услуг по проведению в режиме реального времени Всероссийской государственной тиражной лотереи "6 из 49" (далее - ВГЛ).

По результатам проведенного конкурса Россвязью с ЗАО "ДИНАМО-ТЕЛЕКОМ" (переименовано в ЗАО "Открытая Технологическая Компания") был заключен государственный контракт от 08.02.2008 г. N 32-6/2007, по условиям которого организатор (истец) предоставляет оператору (ответчик) право провести ВГЛ в соответствии с утвержденными организатором условиями ВГЛ, являющимися неотъемлемой частью контракта, с использованием необходимого лотерейного оборудования, а оператор обязуется провести ВГЛ в соответствии с условиями контракта и осуществлять целевые отчисления в доход федерального бюджета от ВГЛ в объеме и сроки, установленные контрактом (пункт 2.1 контракта).

Как указывает истец, ЗАО "ОТК" не были исполнены обязательства по проведению ВГЛ, в том числе нарушен срок готовности лотерейной системы к проведению первого тиража ВГЛ (пункт 5.2.2 контракта) и не обеспечено выполнение минимальных показателей ВГЛ, приведенных в приложении N 2 к контракту (пункт 5.2.1 контракта).

Поскольку ответчик обязательства в согласованный контрактом срок не исполнил, истец в адрес ответчика направил предложения расторгнуть государственный контракт от 01.12.2009 г. N СМ-П30-8425, 11.12.2009 г. N СМ-П30-8719 (т.1 л.д. 101-104, 106-107).

В связи с отсутствием согласия ответчика на расторжение контракта (письма от 09.12.2009 г., от 21.12.2009 г.) (т.1 л.д. 105, 109), с неисполнением обязательств по контракту, истцом заявлены исковые требования на основании ст. 450 ГК РФ, Федерального закона "О лотереях".

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд первой инстанции с учетом всех установленных по делу обстоятельств счел нарушение ответчиком пунктов 5.2.1 и 5.2.2 контракта существенным нарушением условий договора, в связи с чем пришел к выводу о наличии предусмотренных действующим законодательством оснований для удовлетворения требований истца о расторжении государственного контракта.

Решение суда первой инстанции в указанной части сторонами не оспаривается.

В части требования истца о взыскании с ответчика денежных средств в размере 1.481.815.637,49 руб. по государственному контракту N 32-6/2007 от 08.02.2008 г. апелляционным судом установлено следующее.

Согласно пунктов 2.1, 5.2.1 контракта, ответчик обязан перечислить в федеральный бюджет средства целевых отчислений в объеме и сроки, установленные контрактом, а также обеспечить выполнение минимальных показателей ВГЛ, приведенных в Приложении N 2 к контракту.

В число минимальных показателей ВГЛ, закрепленных в Приложении N 2, включен показатель "Размер целевых отчислений, руб.", который за первый год составляет 15.925.000 руб., за второй год - 1.469.075.000 руб., а всего за два года - 1.485.000.000 руб.

Как указывает ответчик, основания для взыскания с оператора предусмотренных пунктом 5.2.1 контракта целевых отчислений в бюджет отсутствуют, поскольку лотерея фактически проведена не была и выручка от продажи лотерейных билетов получена не была.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными ответчиком доводами по следующим основаниям.

Вопрос об обязанности ЗАО "ОТК" перечислять целевые платежи в бюджет был предметом судебного рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-70441/09-47-449 по иску Россвязи к ОАО АКБ "Связь-Банк" о взыскании денежных средств в размере 3.462.675,79 руб. по банковской гарантии от 08.02.2008 г. N 1.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 г. по делу N А40-70441/09-47-449 с ОАО АКБ "Связь-Банк" в пользу Россвязи взысканы денежные средства в размере 3.462.675,70 руб. по банковской гарантии от 08.02.2008 г. N 1, из них: 3.184.362,51 руб. - долга, 278.313,28 руб. - процентов по ст. 395 ГК РФ.

Судом по делу N А40-70441/09-47-449 установлено, что в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту N 32-6/2007 от 08.02.2008 г. ЗАО "ОТК" представило семь безотзывных банковских гарантий ОАО АКБ "Связь-Банк", в том числе банковскую гарантию N 1 сроком действия с 08.02.2008 г. по 07.02.2009 г., предел ответственности гаранта по которой составлял 3.184.362,51 руб.

По условиями данной банковской гарантии N 1 Россвязь вправе предъявить гаранту требование по банковской гарантии в случае не перечисления ЗАО "ОТК" в федеральный бюджет средств целевых отчислений, указанных в приложении N 2 к государственному контракту, перечисления средств целевых отчислений от лотереи в меньшей сумме, нарушения установленных сроков перечисления средств целевых отчислений от лотереи по вине ЗАО "ОТК", а также в иных случаях нарушения ЗАО "ОТК" своих обязательств по государственному контракту, связанных с размером целевых отчислений от лотереи и/или порядком их перечисления в федеральный бюджет.

Признав факт нарушения ЗАО "ОТК" обязательства по государственному контракту в части не перечисления в бюджет целевых отчислений от проведения лотереи доказанным, апелляционный суд на основании ст.ст. 368, 369, 370, 374 ГК РФ взыскал с ОАО АКБ "Связь-Банк" в пользу Россвязи предоставленную в качестве обеспечения обязательства банковскую гарантию в сумме 3.184.362,51 руб.

Суд апелляционной инстанции по названному делу установил, что по условиям пункта 5.2.1 государственного контракта действительная воля сторон была направлена на обеспечение перечисления в бюджет денежных средств в размере не менее 15.925.000 руб., независимо от того, будет ли проведен первый тираж лотереи.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 г. по делу N А40-70441/09-47-449 оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.05.2010 г. N КА-А40/4447-10. Определением от 17.08.2010 г. N ВАС-10097/10 от 17.08.2010 в передаче дела N А40-70441/09-47-449 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов в порядке надзора отказано.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку тот факт, что действительная воля сторон контракта была направлена на обеспечение перечисления в бюджет денежных средств в размере не менее 15.925.000 руб. вне зависимости от начала проведения лотереи, установлен судебными актами по делу N А40-70441/09-47-449, доводы апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика обязанности по осуществлению целевых отчислений в бюджет по причине отсутствия выручки от проведения лотереи отклоняются апелляционным судом как направленные на переоценку преюдициально установленных обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судебные акты по делу N А40-70441/09-47-449 не имеют преюдициального значения для рассмотрения спора по настоящему делу, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции как необоснованные. Основанием для взыскания банковской гарантии N 1 по делу N А40-70441/09-47-449 послужили установленные судом обстоятельства, связанные с неисполнения ЗАО "ОТК" предусмотренной государственным контрактом обязанности по перечислению целевых отчислений в бюджет. В рамках настоящего дела истцом отыскиваются денежные средства, подлежащие уплате в бюджет за первый и второй год проведения лотереи, за вычетом взысканной с ОАО АКБ "Связъ-Банк" банковской гарантии, в связи с чем установленные по делу N А40-70441/09-47-449 обстоятельства относительно обязанности ответчика по перечислению целевых отчислений в бюджет в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. При этом учитывая, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 г. по делу N А40-70441/09-47-449 с ОАО АКБ "Связь-Банк" в пользу Федерального агентства связи взыскано 3.184.362,51 руб. долга по банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств ЗАО "ОТК" по контракту, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию денежные средства в размере 1.481.815.637,49 руб. (15.925.000 - 3.184.362,51 + 1.469.075.000).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2010 г. по делу N А40-173711/09-42-908 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Открытая Технологическая компания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук О.Н. Семикина