Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2010 г. N 09АП-13417/2010

г. Москва

Дело N А40-140665/09-20-1128

N 09АП-13417/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2010

по делу N А40-140665/09-20-1128, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Север-Строй"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

о признании незаконным решения, обязании устранить допущенные нарушения прав заявителя на возмещение НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Исаевой И.А. по дов. N б/н от 04.06.2010, Ульченковой Е.В. по дов. N б/н от 04.06.2010 Исаева С.Г. по дов. N б/н от 04.06.2010 Кондауровой Е.С. по дов. N б/н от

от заинтересованного лица - Дорошина Ю.А. по дов. N б/н от 19.04.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "Компания Север-Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании незаконным решения N 521/1 от 24.09.2009. обязании устранить допущенные нарушения прав заявителя на возмещение НДС в сумме 7275645 руб. Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, в период с 07.05.2009 по 07.08.2009 ИФНС России N 2 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка ООО "Компания Север-Сгрой" на основании представленной заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартат 2007. в которой заявлено право на возмещение НДС в сумме 7275645 руб..

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки ответчиком принято

решение об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению N 521/1 от 24.09.2009 (т. 3, л.д. 15-26), в соответствии с которым, заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 7275645 руб.

Как следует из материалов дела, обществом был приобретено нежилое помещение общей площадью 833,7 кв.м., расположенное по адресу г. Москва ул. Куусинена д.5. общей стоимостью 47950000 руб.. в т.ч. НДС 7314406,78 руб. В связи с произведенными затратами, в том числе уплаченным НДС, налогоплательщик воспользовался правом налогового вычета, подтвердив его применение представленными в налоговый орган первичными документами.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Федеральным законом от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из представленных документов следует, что Обществом был приобретен объект основных средств - нежилое помещение общей площадью 833,7 квадратных метров, расположенного по адресу г.Москва ул. Куусинена д.5, общей стоимостью 47 950 000 руб., в т.ч. НДС 7 314 406,78 руб.

По результатам проведенной камеральной проверки возражений по порядку оформления представленных документов и достоверности, содержащихся в них сведений, налоговым органом в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела не заявлено.

Обществом выполнены все требования предусмотренные гл.21 НК РФ, с которыми налоговое законодательство связывает право на налоговый вычет и возмещение сумм налога на добавленную стоимость.

Как правильно установлено судом и не оспаривается налоговым органом, предусмотренные ст.ст. 169,171,172 НК РФ условия для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость Обществом соблюдены.

ООО "Компания Север-Строй" направляло письмо от 22.12.2008 в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. В ответе от УФНС России по г. Москве от 03.02.2009 N 16-15/008653 констатировано, что налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты в периоде единовременного выполнения следующих условий: здание поставлено на учет, используется в налогооблагаемых операциях, имеются в наличии счета-фактуры и первичные учетные документы, оформленные в соответствии с установленным законодательством порядке.

В своем ответе УФНС России не оговаривает никакие другие условия применения вычета по налогу на добавленную стоимость.

В качестве источника денежных средств для покупки здания ООО "Компания Север-Строй" использовала заемные средства, предоставленные ЗАО "Кросс-инжиниринг" ИНН 7727553360 КПП 772701001 по договору процентного займа N 170702-КрИнж от 17.07.2007 г. В сумме 56000000 руб. под 12% годовых сроком до 17.07.2008 г. С правом последующей пролонгации.

В апелляционной жалобе налоговые органы обращают внимание, что сумма займа на момент проведения камеральной проверки не погашена.

Однако данный займ был погашен 02.12.2009 года.

Также ИФНС N 2 делается вывод, что при уплате НДС за счет заемных средств необходимым условием предъявления данного налога к вычету является реальная способность налогоплательщика погасить указанную сумму займа

Целевое использование Обществом денежных средств ИФНС N 2 не опровергается и подтверждается представленными в материалы дела документами.

На основании пункта 1 статьи 172 Налогового Кодекса в редакции, действующей с 1 января 2006 года, вычеты этого налога осуществляются без его фактической оплаты поставщикам товаров (работ, услуг). В связи с этим, суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным на территории Российской Федерации, принимаются к вычету при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этих товаров (работ, услуг), после принятия их на учет независимо от источника последующей оплаты.

В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, изложенную в п. 9 Постановления N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность получения налогоплательщиком налоговой выгоды, в том числе правомерность получения налогового вычета по НДС, не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления ^экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Таким образом, привлечение обществом заемных средств для оплаты продавцу стоимости здания не может рассматриваться в качестве обстоятельства, препятствующего применению права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

В своей апелляционной жалобе, оценивая отношение общества с контрагентами, ИФНС N 2 заявляет, что на основании проведенного допроса учредителя и руководителя ООО "Бристон" и 000 "Компания Север-Строй" Мошковича Б.Е. он подтвердил, что являлся учредителем и руководителем в 000 "Бристон" с 2006 года по момент его ликвидации (02.07.2008г). Сама формулировка такого заявления неправильна, т.к. Мошкович Б.Е. никогда не являлся учредителем 000 "Бристон", а руководителем данной организации являлся непродолжительное время в период с 16.04.2007г- 08.08.2007г., что подтверждается учредительными документами 000 "Бристон" и Протоколом допроса N б/н от 15.07.2009г,:"Я, Мошкович Борис Ефимович, являюсь учредителем и руководителем 000 "Компания Север-Строй".здание приобретено у 000 "Бристон", в котором непродолжительное время также являлся руководителем. Но 000 "Бристон" принадлежало иным владельцам..".

Что касается ООО "Компания Север-Строй", то Мошкович Б.Е. являлся не учредителем, а соучредителем ООО "Компания Север-Строй" с долей в уставном капитале общества равной - 20%. А с 24.12.2009г он вышел из состава участников ООО "Компания Север-Строй".

Кроме того после продажи здания ООО "Бристон" после прохождения налоговой проверки, сдачи отчетности в полном объеме и уплаты налогов согласно требования действующего законодательства, было ликвидировано. Налоговой проверкой не установлены факты неуплаты налогов в бюджет и не предоставление отчетности.

Вся отчетность, в том числе сведения по форме 2-НДФЛ была представлена в ИФНС N 14 по САО своевременно, что подтверждается отметкой о сдаче отчета.

В графе 2 раздела 9 код операции 1010292 налоговой декларации по НДС за 3 кв. 2007 года 000 "Компания Север-Строй" отражена сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащим вычету в размере 85 890 руб. В данной графе отражается стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) не облагаемых НДС (т.е. доходы), а не суммы НДС подлежащая вычету.

Необлагаемый оборот сложился в результате начисления процентов по приобретенным простым векселям сер. АБМ N 0000291 и сер. АБМ N 0000292.

ООО "Компания Север-Строй" (Покупатель) и ЗАО "АБМ Партнер" (Продавец) ИНН 7710211256 заключили договор N 2507/07-АБМ от 25.07.2007 в соответствии с которым, ЗАО "АБМ Партнер" продает вексель сер. АБМ N 0000291 общим номиналом и общей стоимостью 2 мил. Руб. под 15 % годовых, а Покупатель обязуется произвести оплату не позднее 26 июля 2007 года (уплачено полностью платежным поручением N4 от 25.07.2007 г.)

ООО "Компания Север-Строй" (Покупатель) и ЗАО "АБМ Партнер" (Продавец) ИНН 7710211256 заключили договор N 2509/07-АБМ от 05.09.2007 в соответствии с которым, ЗАО "АБМ Партнер" продает вексель сер. АБМ N 0000292 общим номиналом и общей стоимостью 3 мил. Руб. под 15 % годовых, а Покупатель обязуется произвести оплату не позднее 6 сентября 2007 года (уплачено полностью платежным поручением N20 от 05.09.2007 г.).

Начисленные проценты по простому векселю N сер. АБМ N 0000291 составили: июль- 4931,51 руб., август - 25479,45 руб., сентябрь 24657,53 руб.

Начисленные проценты по простому векселю N сер. АБМ N 0000292 составили: сентябрь 30821,92 руб.

Итого: Доход Общества по предоставленным займам составил в 3 кв. 2007 года 85890,41 руб.

ООО "Бристон", ООО "Компания Север-Строй", ЗАО "АБМ Партнер" и ЗАО "Кросс-инжиниринг" имеют рублевые расчетные счета в одном банке - ОАО "ВБРР".

ИФНС считает, что данные обстоятельства косвенно указывают на взаимозависимость лиц.

Однако, проверкой не установлено, каким образом взаимозависимость влияет на право применения налоговых вычетов, а сам факт покупки здания и дальнейшей его реконструкции за счет заемных средств не свидетельствует о недобросовестности Общества. Выдача займа и получение дохода от выданного займа так же не свидетельствуют о недобросовестности общества.

Взаимозависимость общества, продавца здания, а также поставщика векселей сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Из представленных сведений ИФНС N 2 не усматривается, каким образом взаимозависимость повлекла необоснованную налоговую выгоду и за счет чего конкретно такая выгода образовалась. ИФНС N 2 не доказано, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению налога, подлежащего возмещению из бюджета.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС N 53 от 12.10.2006, сами по себе такие обстоятельства, взаимозависимость участников сделки, смена собственников объекта недвижимости в короткий срок, осуществление расчетов с использованием одного банка, не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Доказательств того, что указанные обстоятельства повлекли неисполнение Обществом каких-либо налоговых обязанностей, неосновательное получение налоговой выгоды, налоговым орган не установлены.

Мнение ИФНС о том, что покупка здания производилось с целью возмещения НДС, опровергается представленными документами: здание принято в эксплуатацию, зарегистрировано в ЕГРН, все пригодные помещения для сдачи в аренду в нем сданы и приносят доход обществу. В будущем Общество планирует провести реконструкцию здания. Целью реконструкции будет являться предпринимательская деятельность, то есть получение прибыли.

Кроме того, сумма НДС не является единственным источником погашения займа. Более того, ее явно недостаточно для покрытия долга. Остаток долга подлежит погашению после ввода реконструируемого объекта в эксплуатацию. Доказательства отсутствия намерений возвратить полученный займ, налоговыми органами не представлены.

Налоговыми органами проведен анализ финансовой устойчивости предприятия. Гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ не связывает право на вычет с результатами анализа финансовой устойчивости. Тем не менее, по мнению ИФНС, "плохие" значения коэффициентов свидетельствуют о неэффективности деятельности предприятия (убыточна или низко рентабельна), ведении ее исключительно за счет кредитов и займов, которые не будут погашены в будущем, а также в расчете на получение из бюджета денежных средств в виде вычетов по НДС.

Вывод ИФНС N 2 о получении необоснованной налоговой выгода, базирующийся на предположении о возможном неисполнении в будущем своих обязательств по договору займа, не основан на объективных данных и не соответствуют положениям п.1 ст. 172 НК РФ и частей 1 и 4 ст. 71 Арбитражно-процессуального кодекса РФ.

Проведение финансового анализа деятельности налогоплательщика на предмет платежеспособности с применением коэффициентов Налоговым кодексом не предусмотрено.

Получение Обществом убытков от основной деятельности, наличие привлеченных денежных средств, неустойчивое финансовое состояние не являются нарушением налогового законодательства, поэтому не могут служить основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость.

ИФНС N 2 при проведении камеральной проверки произведен анализ сдаваемой площади. Налоговые органы производили анализ на основании представленных на камеральную проверку договоров аренды.

Налоговыми органами сделан вывод: общая площадь здания составляет 833,7 кв.м., общая площадь арендуемых помещений составляет 698,6 кв.м. Не используемая площадь в размере 135,1 кв.м. организацией не использовалась и в аренду не сдавалась.

Однако налоговыми органами не учтен тот факт, что Общество в договоре аренды указывает только площадь помещений (комнат). Площадь коридоров, лестничных проемов, подсобных помещений в договоре аренды не учитывается.

Помимо этого 24,7 кв.м. обществом используется для собственных нужд под дополнительный офис.

Таким образом, Обществом сдается вся площадь, которая возможна для использования в коммерческих целях.

ИФНС N 2 считает, что в представленном ООО "Компанией Север-Строй" Бизнес-Плане, отсутствуют расчеты по предполагаемым показателям прибыли организации и возврату заемных средств.

Невозможно сделать однозначный вывод о том, когда 000 "Компания Север-Строй" планирует завершение строительства объекта, получение выручки от эксплуатации объекта и исчисление и уплата налоговых платежей в бюджет, невозможно определить, когда организация получит достаточно высокую прибыль для погашения займа и развития организации.

При проведении камеральной проверки Обществом был предоставлен в налоговые органы бизнес-план. К данному бизнес-плану Общество имеет финансовый расчет. При проведении камеральной проверки налоговыми органами финансовый расчет не запрашивался. В материалы дела обществом был предоставлен финансовый анализ, а также копии документов были направлены в ИФНС N 2.

Однако при подаче Апелляционной жалобы налоговые органы проигнорировали данный документ.

Кроме того для подтверждения налогового вычета в 21 гл. "Налог на добавленную стоимость" НК РФ не предусмотрено проведение расчетов получения прибыли в будущих налоговых периодах.

ИФНС N 2 делается вывод, что Инспекцией доказано отсутствие в действиях Общества, направленных по его утверждению на получение прибыли в дальнейшем,

необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов .

Общество имеет управленческий и технический персонал и основные средства.

До проведения реконструкции общество получает доход от сдачи в аренду помещений, т.е. ведет деятельность, направленную на получение дохода и уплачивает налоги в соответствии с требованием законодательства.

Кроме того, инспекцией не доказано, что указанные обстоятельства повлекли неисполнение Обществом каких-либо налоговых обязанностей, неосновательное получение налоговой выгоды, налоговым орган не установлены.

Реконструкция офисного центра предусматривает длительный период, использование заемных или инвестиционных денежных средств, при проведении реконструкции здания компания будет вынужден нести убытки т.к. доходы в период реконструкции (строительства) не могут быть получены.

Наличие у организации убытков в период реконструкции не лишает ее права на вычет НДС.

Несмотря на убыточность деятельности компании в период подготовки к реконструкции и дальнейшей реконструкции здания, целью компании является дальнейшее получение прибыли от продажи офисов или сдачи помещений в аренду.

В Заявлении N 1 от 26.01.2010 представленное в Арбитражный суд (Получено ИФНС N 2 16.02.2010) представлены свидетельства о том, что ООО "Компания Север-Строй" проводит подготовку здания к реконструкции.

После ввода офисного центра в эксплуатацию (с началом использования здания в хозяйственной деятельности) предприятием будет получена прибыль, что подтверждается Финансовым расчетом к Бизнес-плану.

Данные расчеты производились компанией в 2007 году. Конъюнктура рынка 2009 года обосновывает снижение цены продажи до 4.000-4.500 долларов США за кв.м.или ставки аренды до 400-500 долларов в год за кв.м., при этом себестоимость строительства также существенно снизилась до 1.500-1.700 долларов США за кв.м. А это означает, что имеется уверенность в получении прибыли по окончании проекта.

Общество указывает на выполнение им всех требований содержащихся в главе 21 Налогового Кодекса РФ, с которым налоговое законодательство связывает право на налоговый вычет и возмещением сумм налога на добавленную стоимость.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, Определениях от 04.06.2007 г. N 320-О-П и 366-О-П, обоснованно указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их ^целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Это значит, что у организации, могут быть убытки в определенный налоговый период, однако это не доказывает ее недобросовестность как налогоплательщика и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указал в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции оснований к отмене решения не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2010 по делу N А40-140665/09-20-1128 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев