Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. N 09АП-19421/2010

Город Москва

N 09АП-19421/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А, Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2010

по делу N А40-4132/10-20-43, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Апейрон" к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании решения недействительным в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морозова В.Е. по дов. от 10.07.2010 N 3

от заинтересованного лица - Дунаева С.А. по дов. от 11.01.2010 N 9

УСТАНОВИЛ:

ООО "Апейрон" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 08.10.2009 N 13-186 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, оставленной без изменения решением УФНС России по г. Москве от 12.03.2010 N 21-19/025665 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 22.06.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой обществом части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 01.06.2009 по 31.07.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 03.05.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 07.09.2009 N 13/157 и вынесено решение от 08.10.2009 N 13-186, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс), в виде штрафа в сумме 952 868 руб.; начислены пени по налогу на прибыль и НДС в сумме 799 472 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 4 786 608 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 12.03.2010 N 21-19/025665 изменено указанное решение в части выводов по взаимоотношениям с контрагентом общества ООО "ФинЭкспо"; в остальной части решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция не указала обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Так, инспекция утверждает, что ею соблюдена процедура проведения выездной проверки и оформления ее результатов в соответствии со ст.89, ст.100 и ст.101.4 Кодекса.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что инспекцией в адрес общества направлено требование от 01.07.2009 N 83 о предоставлении документов, решение о проведении выездной налоговой проверки от 01.06.2009 N 13/131, акт выездной налоговой проверки от 07.09.2009 N 13/157 и оспариваемое решение.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Согласно п.1 ст.89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (помещении) налогоплательщика.

Единственное исключение предусмотрено в случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, и тогда выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 07.09.2009 N 13/157, проверка проводилась по месту нахождения инспекции.

Доказательств невозможности проведения проверки в помещении общества ни в акте, ни в оспариваемом решении не приведено.

Инспекцией не проводились такие мероприятия налогового контроля, как выезд проверяющих по месту нахождения общества, осмотр принадлежащих обществу помещений и иные мероприятия, направленные на установление факта местонахождения общества по адресу, указанному в учредительных документах. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 12.07.2006 N 267-О, полномочия налогового органа носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно пользоваться предоставленным ему правомочиями.

Между тем, факт нахождения общества по адресу, указанному в ЕГРЮЛ и в учредительных документах, подтверждается представленными в материалы дела договорами субаренды нежилых помещений от 01.03.2009 N 247/07, от 01.02.2010 N 337/07, актами приема-передачи помещений.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено, что общество фактически находится по адресу, указанному в учредительных документах, и у него имелась возможность предоставить помещение для проведения проверки, однако инспекция в нарушение требований закона данной возможностью не воспользовалась. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Невручение почтовой корреспонденции, направленной в адрес общества, по вине отдела почтовой связи, на что ссылается инспекция, не является доказательством отсутствия общества в арендуемых им помещениях.

Более того, сам по себе факт направления требования о предоставлении документов по почте свидетельствует о нарушении инспекцией требований п.12 ст.89 и ст.93 Кодекса, в соответствии с которыми требование о предоставлении документов при проведении выездной налоговой проверки должно быть вручено налогоплательщику (его представителю).

Представленные инспекцией списки заказной корреспонденции не являются доказательствами направления обществу требования, акта выездной проверки и оспариваемого решения, поскольку в данных списках отсутствуют сведения о том, какие именно документы направлены в адрес общества.

Таким образом, инспекцией не представлено достоверных доказательств, свидетельствующих о направлении обществу указанных документов, а также подтверждающих вручение его обществу.

Как усматривается из акта проверки и оспариваемого решения, акт проверки и извещение о рассмотрении материалов проверки направлены инспекцией по юридическому адресу общества и возвращены органами почтовой связи с отметкой "организация не значится".

Согласно п.5 ст.100 Кодекса акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Материалами дела подтверждено, что данные о контактном телефоне общества содержатся в выписке из ЕГРЮЛ, однако доказательств, свидетельствующих о предпринятых инспекцией мерах для вручения акта проверки и решения обществу, инспекцией не представлено.

Возможность направления акта проверки по почте установлена абз.2 п.5 ст.100 Кодекса, в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки. При этом факт такого уклонения должен быть отражен в акте проверки.

Данные об уклонении общества от получения акта проверки в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, у общества отсутствовала возможность представить возражения по акту проверки.

Кроме того, положениями п.2 ст.101 Кодекса лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, предоставлено право участвовать в процессе рассмотрения ее материалов, а на должностное лицо налогового органа возложена обязанность по извещению о времени и месте рассмотрения материалов проверки указанного лица.

Согласно п.3 ст.101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении.

В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Возвращение органами почтовой связи извещения заявителя о рассмотрении материалов проверки по причине его невручения адресату не может рассматриваться как надлежащее извещение налогоплательщика об их рассмотрении, поскольку такие положения Кодексом не предусмотрены.

Таким образом, инспекцией не была обеспечена обществу возможность представить свои возражения на акт проверки и участвовать в рассмотрении его материалов, что в силу п.14 ст.101 Кодекса являются самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

В апелляционной жалобе инспекция, не соглашаясь с выводом суда о признании недействительным решения в части доначисления на прибыль за 2008 г. в связи с исключением из состава расходов внереализационных расходов на сумму 424 625 руб., указывает на то, что положения п.7 ст.31 Кодекса в отношении общества неприменимы, поскольку непредставление налоговому органу документов не означает отсутствие таких документов у налогоплательщика.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Положения п.7 ст.31 Кодекса применяются в случае непредставления в течении двух месяцев налоговому органу необходимых документов, вне зависимости от того имеются ли фактически не представленные документы у налогоплательщика или нет.

Более того, как прямо указано в акте проверки (п.1.6 общих положений), проверка проведена расчетным путем именно в соответствии с п.7 ст.31 Кодекса.

В соответствии с положениями ст.31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Определение расчетным путем суммы налога на прибыль, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным п.7 ст.31 Кодекса, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Инспекция отказала обществу в применении в 2007-2008гг. ставки 10% по НДС при реализации детской одежды и игрушек в соответствии с п.2 ст.164 Кодекса, и в применении положений п.2 ст.149 Кодекса об освобождении от налогообложения НДС операций по реализации очковой оптики по мотивам непредставления документов, подтверждающих правомерность применения указанной ставки, а также уклонении обществом от проведения проверки.

Данный вывод является необоснованным и подлежит отклонению как противоречащий фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Материалами дела подтверждено, что документы, подтверждающие правомерность использования обществом льготы, предусмотренной п.2 ст.149 Кодекса, и налоговой ставки 10% по НДС подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, ГТД, договорами, сертификатами соответствия, декларациями соответствия и другими документами в соответствии с требованиями п.2 ст.146 и п.2 ст.149 Кодекса.

Согласно правовой позиции, содержащейся в определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Ссылка инспекции на уклонение обществом от проведения мероприятий налогового контроля и непредставления документов на проверку противоречит фактическим обстоятельствам.

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекции не содержится.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2010 по делу N А40-4132/10-20-43 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова