Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 09АП-20076/2010

г. Москва

Дело N А40-63551/08-45-604

N 09АП-20076/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инжкомремстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2010 года,

принятое судьей Лопуховой М.А.,

по делу N А40-63551/08-45-604

по иску ОАО "Центр холодильно-транспортных технологий "МОТЕК-Ц"

к ООО "Инжкомремстрой"

о взыскании 14.381.794, 91 руб.

при участии:

от истца: Куракиной В.Ю. по дов. от 18.01.2010 г., Федорова Е.П. по дов. от 11.01.2010 г.

от ответчика: Жуниной Н.И. по дов. от 14.10.2009 г., Виноградова А.Б. по дов. от 14.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Постановлением ФАС МО от 23.06.2009г. отменены решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, по иску Открытое акционерное общество (ОАО) "Центр холодильно-транспортных технологий "МОТЕК-Ц" к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Инжкомремстрой" о взыскании 14.381.794,91 руб., составляющих 12.673.821, 45 руб. неотработанного аванса по договору N М-23-2008 от 17.07.2008г., 1.707.973, 46 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2010 г. по делу N А40-63551/08-45-604 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и суд не применил закон, подлежащий применению.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно не принял во внимание представленную в материалы дела экспертизу ООО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА", поскольку данная экспертиза подтверждает выполнения ответчиком работ по теплосети.

Кроме того, заявитель считает, что суд необоснованно отклонил ходатайства ответчика о проведении дополнительной и повторной экспертизы.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске - отказать.

Ответчиком заявлено ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертиз.

Ходатайства судом рассмотрены и отклонены в порядке ст.ст.65, 66, 87 АПК РФ, протокольным определением.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании суммы аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2010 г. по делу N А40-63551/08-45-604.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что что между истцом - заказчиком и ответчиком - подрядчиком был заключен договор N М-23-2008 от 17.07.2008г., согласно которому ответчик взял на себя обязательство выполнить работы по прокладке наружных коммуникаций на объекте истца, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Отрадная, вл.2, а истец - принять работы и оплатить, в порядке и на условиях договора.

Из материалов дела следует, что истец во исполнение условий договора перечислил ответчику авансовые платежи в общей сумме 18.691.953,60 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями N N 187 от 22.07.2008г., 197 от 14.08.2008г.

Исходя из условий договора N М-23-2008 от 17.07.2008г. (п.2.1), работы должны были быть начаты ответчиком 22.07.2008г. и закончены согласно Плану-графику работ (Приложение N 3).

План-график содержит указание на 4 месяца, таким образом, конечный срок выполнения работ - 22.10.2008г. Оценив содержание Плана-графика в порядке ст.431 ГК РФ, суд приходит к выводу о том, что способ, избранный сторонами, не является согласованием промежуточных сроков в том смысле, как это возможно согласно ст.708 ГК РФ - сроки завершения отдельных этапов работы.

Виды работ не являются хронологически последовательными, самостоятельны по отношению друг к другу. Наименования направлений работы относительно каждого вида, применительно к неделям и месяцам, при том, что объемы и содержание работ конкретно не указаны, не позволяют, по мнению суда, считать, что 12.09.2008г. у истца возникло право на отказ от исполнения договора на основании медленного выполнения работ ответчиком. Сам по себе принцип процентного соотношения, примененный истцом, суд не может принять как необходимый и достаточный для вывода о том, что работы выполнялись ответчиком настолько медленно, что окончание к сроку становилось явно невозможным. Каких-либо доказательств явной невозможности истцом не представлено, в то время как доказывание этих обстоятельств возложено на истца в силу положений ст.65 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, ответчик существенно нарушил сроки выполнения работ, поскольку за отчетный период с 01.08.2008г. по 31.08.2008г. выполнил работы на общую сумму 4.861.627, 47 руб., что составляло примерно 7,8% всего объема работ, подлежащего выполнению.

Истец обратился к ответчику с письмом N 197/МУ от 12.09.2008г., в котором уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора с 15.09.2008г. в соответствии с п.2 ст.715 ГК РФ, ст.16.2, 16.3 договора, в связи с нарушением сроков выполнения работ согласно Плану-графику работ (Приложение N 3 к договору). 29.09.2009г. истец обратился к ответчику с письмом о представлении Актов КС-2 и Справок КС-3 для приемки работ, выполненных до расторжения договора, Акта сверки расчетов на дату расторжения договора. Письмо оставлено ответчиком без ответа, документы не представлены, аванс не возвращен.

При повторном рассмотрении дела судом была назначена строительно-техническая экспертиза. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- какой объем, виды, стоимость работ, выполненных ответчиком при исполнении договора

N М-23-2008 от 17.07.2008г. на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Отрадная, владение 2, с разбивкой на август 2008 г., сентябрь 2008 г.?

- возможно ли было, при условии выполнения определенного экспертом объема работ в августе 2008 г. выполнение всего, установленного договором, объема работ в срок, указанный в плане-графике (приложение N 3 к договору)?

- являются ли работы, выполненные ответчиком, соответствующими требованиям по качеству, в полном объеме, в ином случае - в какой части, на какую стоимость?

Согласно Заключению ЛССТЭ ГОУ ВПО Московский государственный строительный университет (далее - Заключение эксперта), выполнение всего объема работ подрядчиком в срок, указанный в плане-графике, было возможно при соответствующей организации работ и наличии необходимых материально-технических ресурсов.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в то же время, у заказчика, кроме права на отказ от исполнения от договора на основании п.2 ст.715 ГК РФ, имеется также право на отказ от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работ, на основании ст.717 ГК РФ, но при оплате части установленной цены пропорционально части выполненной работы, и если иное не установлено договором подряда.

Кассационная инстанция при направлении дела на новое рассмотрение указала, что судами не установлена дата перечисления аванса, а также то обстоятельство, что суд первой инстанции указывал на отсутствие в договоре срока его действия, что должно свидетельствовать о его незаключенности.

При повторном рассмотрении суд первой инстанции обоснованно пришел к прежним выводам о том, что работы должны были быть начаты 22.07.2008г. (дата перечисления первого авансового платежа) и закончены 22.10.2008г., исходя из условий плана-графика работ. При изложенных обстоятельствах, отсутствие в договоре общего срока действия договора не свидетельствует о незаключенности данного договора.

Кассационная инстанция также указала на неправомерную ссылку суда апелляционной инстанции на несоблюдение сторонами ст.452 ГК РФ, поскольку то обстоятельство, что истец в своем письме N 197/МУ от 12.09.2008г. вместо отказа от договора заявил о расторжении договора в одностороннем порядке, не изменяет смысла письма, а также соответствует разделу 16 договора.

Согласно п.3 ст.286 АПК РФ, при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного первой и апелляционной инстанции о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно абз.2 п.2 ст.289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом приведенных положений АПК РФ, выводов суда кассационной инстанции, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела сделал правильный вывод, что письмо N 197/МУ от 12.09.2008г. может быть расценено как волеизъявление на односторонний отказ от исполнения договора, независимо от приведенного в нем обоснования.

Раздел 16 договора (в т.ч. п.п.16.1-16.3) предусматривает основания расторжения договора в одностороннем порядке, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика. При этом запрета на односторонний отказ заказчика от исполнения договора указанный раздел не содержит. Кроме того, сам факт обращения истца с иском в суд с требованием о возврате неотработанного аванса также свидетельствует о нежелании истца продолжать исполнение договора. Ответчиком каких-либо доказательств продолжения выполнения работ после возникновения спора в суде и по настоящее время в материалы дела не представлено.

Истец в обоснование иска в части размера неотработанного аванса ссылался на то, что принял часть работ от ответчика до обращения с иском в суд, принял еще часть работ в процессе рассмотрения настоящего дела, всего на сумму 6.562.806, 82 руб. При повторном рассмотрении дела истец увеличил размер требования в части аванса до 12.673.821, 45 руб.

Поскольку всего истцом ответчику было перечислено 18.691.953, 60 руб., вышеуказанным Заключением эксперта установлено, что ответчиком фактически выполнено работ на объекте на сумму 6.018.132, 15 руб., суд первой инстанции правомерно признал расчет истца соответствующим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, на стороне ответчика имеет место неосновательное обогащение в виде разницы между полученными денежными средствами и стоимостью фактически выполненных работ, в результате чего, требование о возврате неосвоенного аванса 12.673.821, 45 руб. является законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательства по возврату неосвоенного аванса, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании процентов в размере 1.707.973, 46 руб.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности отказа в приобщении в качестве доказательства экспертного заключения ООО "Стройэкспертиза", апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку данная экспертиза проводилась истцом в одностороннем порядке, самостоятельно и в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить доказательством по делу.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2010 г. по делу N А40-63551/08-45-604.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июня 2010 г. по делу N А40-63551/08-45-604 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Инжкомремстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова