Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 09АП-2105/2010

г. Москва

Дело N А40-95853/09-150-698

N 09АП-2105/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московский бизнес инкубатор"

на решение Арбитражного суда города Москвы от "21" декабря 2009 г.

по делу N А40-95853/09-150-698, принятое судьей Коноваловой Е.В.

по иску ОАО "Московский бизнес инкубатор"

к Фирме "Аустру-Бау ГмбХ"

о взыскании 11 063 789,49 руб.

при участии:

от истца: Кетаев А.Ю. по дов. от 13.10.2009г., Савельев Р.Ю. по дов. от 03.10.2008г.

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Московский бизнес инкубатор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Фирме "Аустру-Бау ГмбХ" о взыскании 10 404 302 руб. 38 коп. долга и 681569 руб. 98 коп. процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 24.10.08 по 22.06.09., с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2009 г. по делу N А40-95853/09-150-698 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился представитель ответчика, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направлял.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2009 г. по делу N А40-95853/09-150-698.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

С момента приемки результата работ у заказчика возникает обязательство по их оплате.

При исследовании материалов дела установлено, что между сторонами заключен договор генерального строительного подряда от 10.03.06 N ГП/001-2006 на строительство 1-й очереди Московского городского технопарка "Нагатино-ЗиЛ" по да-ресу: Москва, западная часть Нагатинской поймы.

Как усматривается из материалов дела, в связи с нарушением ответчиком (подрядчиком) срока исполнения обязательств истец (заказчик) 15.10.2008 направил ответчику уведомление об отстранении от работ на основании ч.3 ст. 715 ГК РФ и потребовал возвратить неотработанные авансовые платежи. Ответчиком требование получено, но деньги не возвращены.

Обстоятельство отстранения ответчика от работ по заключенному сторонами договору 10.03.06 N ГП/001-2006 подтверждается письмом истца от 15.10.2008 (л.д.77, т.6).

Из расчета истца (дополнение к исковому заявлению от 09.12.09), подтвержденного представленными в материалы дела Актами по форме КС 2 и платежными поручениями следует, что до момента отстранения подрядчиком было выполнено работ на сумму 1 344 006 568 руб. 92 коп.

Согласно материалам дела, истцом было оплачено в качестве аванса 587 525 958 руб. 19 коп., а также перечислено в качестве оплаты за выполненные работы -737 921 044 руб. 23 коп., итого - 1 325 447 002 руб. 42 коп.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что работы были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на сумму, значительно превышающую сумму авансовых платежей и доплат за выполненные работы.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что аванс является одним из видов платежей по договору, который подлежат пропорциональному распределению по отчетным периодам и поскольку договор не был исполнен в полном объеме, отражение зачета аванса не было произведено по всем КС-2 пропорционально, поэтому сумма, которая не была распределена (зачтена) по документам статистической отчетности в капитальном строительстве (Актам КС-2), подлежит взысканию на основании условий договора о порядке учета авансовых платежей и последствиях отстранения подрядчика (пункты 5.2.1, 16.1 и 16.4 договора), апелляционная коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство не является основанием возникновения права требования возврата аванса.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации аванс является платой за выполненные работы.

Суд первой инстанции правильно установил, что в пунктах договора (16.1 и 16.4), на которые ссылается истец, отсутствует условие о том, что при отстранении подрядчика от работ, последний должен возвратить заказчику авансовые платежи (оплату за работы), даже в случае, если стоимость выполненных и принятых работ больше суммы произведенной оплаты.

В соответствии с ч.4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданско-правовые последствия отстранения подрядчика от выполнения работ безальтернативно определены законом, а именно ч.3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в этом случае вправе поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не зачтенный аванс может быть взыскан в пользу заказчика только в случае, если он представляет собой убыток.

Однако, поскольку работ выполнено на большую сумму, чем оплачено, у истца не возникло убытков.

Более того, согласно материалам дела, обстоятельства возникновения убытков, в том числе в связи с привлечением другой организации для исправления работ отстраненного подрядчика, либо в связи с наличием недостатков в работах подрядчика, истцом не названы и не доказаны.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т. к. перечисленные в ней доводы в полном объёме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2009 г. по делу N А40-95853/09-150-698.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2009 г. по делу N А40-95853/09-150-698 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Московский бизнес инкубатор" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова