Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2010 г. N 09АП-15476/2010

Город Москва

N 09АП-15476/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2010 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Веклича Б.С., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола

помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" апреля 2010 г.

по делу N А40-155984/09-106-928 судьи Кузнецовой С.А.

по заявлению ЗАО "ФосАгро АГ"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Балаковские минеральные удобрения"

о признании незаконными решения и предписания от 21.08.2009 по делу N 1 10/12-09,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Деменков А.М. по доверенности от 15.12.2009 N ИА/44939, удостоверение N 6301; Курандина В.В. по доверенности от 11.08.2010, удостоверение N 1508;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "ФосАгро АГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России от 21.08.2009 по делу N 1 10/12-09 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 21.08.2009 N 1 10/12-09 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ФАС России не доказан факт нарушения заявителем п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суд первой инстанции также указал, что факт доминирующего положения заявителя на рынке производства и реализации аммофоса был установлен с нарушением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108, а также неправильного использования метода определения монопольно высокой цены.

ФАС России не согласилась с принятым решением и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается, что анализ товарного рынка аммофоса проведен в соответствии с Порядком проведения анализа, а положение заявителя в группе лиц с ООО "Балаковские минеральные удобрения" на рынке аммофоса Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено как доминирующее; доля заявителя в производстве аммофоса 2007 г. составляла 56,03%, в 2008 г. - 63,3%; уровень рентабельности аммофоса, произведенного заявителем, существенно превысил уровень рентабельности, сложившийся на предприятиях данного товарного рынка. Примененный метод рентабельности при определении признаков монопольно высокой цены соответствует затратному методу, установленному ст. 6 Закона о защите конкуренции.

(14 - 21.07)В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Утверждал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и не нарушает прав заявителя. Указал, что положение заявителя в группе лиц с ООО "Балаковские минеральные удобрения" на рынке аммофоса является доминирующим. Отметил, что примененный метод рентабельности при определении признаков монопольно высокой цены соответствует затратному методу, установленному Законом о защите конкуренции. Полагал, что продуктовые границы товарного рынка установлены правильно и ограничены товаром "аммофос", а границы товарного рынка аммофоса определены как территория РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Утверждал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным. Указал, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, а также неверно определен временной интервал исследования рынка. Полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях Общества злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке в форме установления монопольно высокой цены.

Представитель третьего лица в судебном заседании представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Полностью поддержал правовую позицию заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из обстоятельств дела, и оспариваемого решения ФАС России, антимонопольным органом установлено, согласно заключению о результатах проведённой прокуратурой Саратовской области проверки, ООО "Балаковские минеральные удобрения", являющегося монополистом на рынке аммофоса в Саратовской области, в июле, августе 2008 года установило необоснованно высокие цены на аммофос в мешках по 800 кг и аммофос в мешках по 50 кг.

Саратовским УФАС России на основании представления прокуратуры Саратовской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 17-173 в отношении ООО "Балаковские минеральные удобрения", которое послужило основанием для вынесения приказа ФАС России о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/12-09 группой лиц в составе ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ЗАО "ФосАгро АГ".

ЗАО "ФосАгро АГ" осуществляет руководство текущей деятельностью ООО "Балаковские минеральные удобрения" на основании заключенного договора от 04.01.2003 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ЗАО "ФосАгро АГ" занимают доминирующее положение на рынке аммофоса в Российской Федерации, а ЗАО "ФосАгро АГ" совершены действия, выразившиеся в установлении в июне, июле, августе 2008 года монопольно высоких цен на аммофос.

Согласно письму ЗАО "ФосАгро АГ" от 05.03.2009, цена на аммофос в мешках по 800 кг в июне 2008 года составила 20888 руб./т, в июле 2008 года - 24111 руб./т, в августе 2008 - 23960 руб./т. На аммофос в мешках по 50 кг цена в июле 2008 года составила 25000 руб./т, в июне и августе 2008 года аммофос в мешках по 50 кг не продавался.

Рентабельность аммофоса в мешках по 800 кг в июне, июле, августе 2008 года составила 112,3%, 123,6% и 112,8% соответственно; в мешках по 50 кг в июле 2008 года составила 127,6%, что, по мнению антимонопольного органа, подтверждает факт установления монопольно высокой цены на аммофос производства ООО "Балаковские минеральные удобрения".

Данный вывод сделан на основании сравнения показателей рентабельности заявителя с рентабельностью продукции крупных и средних предприятий, осуществляющих деятельность в химическом производстве по России в 2008 году. Исходные данные для сравнения взяты из письма Росстата от 05.05.2009 N КЛ-13-21/1509.

Решением ФАС России от 21.08.2009 по делу N 1 10/12-09 ЗАО "ФосАгро АГ" в составе группы лиц с ООО "Балаковские минеральные удобрения" признан виновным в нарушении п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явились установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

На основании данного решения ФАС России выдано ЗАО "ФосАгро АГ" предписание от 21.08.2009 N 1 10/12-09 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал и оценил доказательства и правильно установленные обстоятельства, имеющие юридическое значение для дела, правильно применил нормы материального права, в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ и сделал обоснованный и правомерный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции также считает выводы ФАС России ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Из оспариваемого решения ФАС России и аналитического отчета следует, что при установлении доминирующего положения заявителя, ФАС России ограничила продуктовые границы товарного рынка товаром "аммофос", сославшись на невозможность замены этого товара другим при потреблении.

Между тем, согласно п. 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок) основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в аналитическом отчете ФАС России безосновательно не использовала основной метод определения продуктовых границ товарного рынка, не доказала невозможность его использования, а также не доказала невозможность последовательного применения других методов.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что при определении продуктовых границ товарного рынка она руководствовалась письмом Минсельхоза РФ от 19.08.2009 N БА-14/7144. Однако из упомянутого письма Минсельхоза не следует, что продуктовые границы товарного рынка ограничены товаром аммофос, поскольку отсутствуют взаимозаменяемые товары.

Согласно письму Минсельхоза России от 19.08.2009 N БА-14/7144 одним из способов использования аммофоса является его использование в качестве фосфатного компонента при изготовлении смесей минеральных удобрений с различным соотношением питательных веществ. Таким образом, аммофос может использоваться не только самостоятельно, но и как составная часть смеси удобрений.

Как следует из письма Минсельхоза РФ от 19.08.2009 N БА-14/7144, "аммофос не является единственной формой замещения фосфорсодержащих удобрений для построения рациональной системы минерального питания сельскохозяйственных культур. Для этих целей могут использоваться, например, различные виды суперфосфата". То есть, при использовании аммофоса как компонента смеси удобрений, содержащих фосфор, он может быть легко заменен другими видами удобрений, содержащих фосфор, например суперфосфатами.

При решении вопроса о взаимозаменяемости необходимо установить не только возможность замены аммофоса как самостоятельного удобрения сочетанием иных удобрениях, что при использовании аммофоса в смесях действительно, с практической точки зрения не имеет смысла, но и возможность замены аммофоса как компонента смеси удобрений иными удобрениями.

Таким образом, Минсельхоз России не признал отсутствие товаров, являющихся взаимозаменяемыми для аммофоса, указав на фактическую возможность такой замены.

При таких данных продуктовые границы товарного рынка не могут считаться правильно установленными, а положение заявителя на рынке аммофоса не может быть определено как доминирующее.

Исходя из обстоятельств по делу, ФАС России также не правильно определены географические границы товарного рынка.

Суд первой инстанции правильно установил, что в аналитическом отчете ФАС России не использовала надлежащим образом основной метод определения географических границ товарного рынка, не доказала невозможность его использования, а также не обосновала невозможность последовательного применения других методов.

Вывод, ФАС России о том, что географическими границами товарного рынка является вся территория Российской Федерации, при использовании первого метода определения географических границ, мог быть основан исключительно на сведениях, представленных покупателями, осуществляющими свою деятельность на всей территории Российской Федерации.

Однако ФАС России не запрашивала никаких сведений у потребителей товара, расположенных на всей территории Российской Федерации (в различных субъектах Российской Федерации).

Довод ФАС России, о том, что аммофос производства ООО "Балаковские минеральные удобрения" поставлялся в различные субъекты Российской Федерации, и, вследствие этого, рынок аммофоса является федеральным, является несостоятельным, поскольку не свидетельствует о том, что в данных субъектах отсутствовала возможность заменить данный товар другим товаром.

К тому же, производители сельскохозяйственной продукции в своих ответах на запросы ООО "Балаковские минеральные удобрения" выразили готовность заменять аммофос другими удобрениями без каких-либо дополнительных издержек.

Ввиду изложенного в оспариваемом решении суд первой инстанции обоснованно указал, что ФАС России не осуществила определение географических границ товарного рынка в нормативно установленном порядке, и поэтому вывод ФАС России о том, что рынок аммофоса является федеральным - является не обоснованным и не соответствует действительности.

ФАС России необоснованно определен временной интервал исследования рынка.

Так, в соответствии с п. 1 аналитического отчета по результатам анализа рынка аммофоса ФАС России определила временной интервал исследования 2007 годом.

При этом заявителю вменяется в вину установление монопольно высоких цен на аммофос в июне, июле и августе 2008 года, т.е. избранный интервал исследования не включает в себя период, в котором, по мнению ФАС России, заявитель допустил нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того, в нарушение п. 11 Порядка ФАС России при выборе временного интервала не учла сезонность поставок товара в течение года. При этом фактор сезонности на рынке минеральных удобрений имеет существенное значение. Сезонность рынка минеральных удобрений, используемых в сельском хозяйстве, вызвана сезонностью рынка сельскохозяйственной продукции, предопределена климатическими условиями Российской Федерации, очевидна, является общеизвестным фактом и не нуждается в доказывании.

Избранный ФАС России период исследования, как правильно указал суд первой инстанции, не позволяет выявить действительную (экономически обусловленную) причину изменения цен на аммофос, не связанную со злоупотреблением заявителем своим доминирующим положением.

Что касается выводов ФАС России о наличии в действиях заявителя злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке в форме установления монопольно высокой цены, то суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Согласно ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей в спорный период), монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, основанием установления заявителем монопольно высокой цены ФАС России посчитала превышение уровня рентабельности аммофоса, производимого Заявителем в июне, июле и августе 2008 года, среднеотраслевого уровня рентабельности (по видам деятельности "химическое производство", "производство основных химических веществ", "производство удобрений и азотных соединений"), размер которого подтвержден справкой Росстата от 05.05.2009 КЛ-13-21/1509.

Таким образом, при определении признаков монопольно высокой цены ФАС России использовала критерий рентабельности, который не предусмотрен ст.6 Закона о конкуренции и ей противоречит, поскольку перечень признаков монопольно высокой цены является закрытым.

К тому же, из справки НП "Московская фондовая биржа" от 21.10.2009 N 1/7-291 о рыночной цене на аммофос, сложившейся в ходе биржевых торгов, цена, по которой ООО "Балаковские минеральные удобрения" производил реализацию аммофоса в июне, июле и августе 2008 г. не превышает рыночную цену на аммофос, сложившуюся в ходе биржевых торгов за тот же период.

В апелляционной жалобе ФАС России безосновательно ссылается на то, что сравнительный критерий не может быть применен в силу отсутствия сопоставимого рынка.

Кроме того, ФЗ "О защите конкуренции" в действовавшей на тот момент редакции не предусматривал возможности отказа от применения сравнительного критерия.

Из материалов дела следует, что ФАС России также не применила затратный критерий, не осуществила исследования цены на предмет соответствия этому критерию. ФАС России не произвела расчёт размера расходов, необходимых для производства и реализации товара, не установила размер прибыли, оставшейся после погашения убытков, и не сделала подтвержденный доказательствами вывод о превышении цены товара над суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Судом первой инстанции правомерно указано, что производимое ФАС России сравнение уровней рентабельности необоснованно, поскольку ФАС России сравнивался уровень рентабельности производства аммофоса заявителем за 3 месяца (июнь, июль, август 2008) с уровнем рентабельности целой отрасли за 9 месяцев, т.е. используются не сопоставимые временные показатели.

Заявителем в материалы дела представлен отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2008 г. и справка Росстата о порядке определения рентабельности от 28.10.2009 N 13-3-7/1026. Согласно отчету о прибылях и убытках, рентабельность заявителя по всем видам деятельности за 3 квартала 2008 г. была ниже рентабельности предприятий по производству удобрений и азотных соединений.

Расчет заявителя подтвержден данными бухгалтерского учета ООО "Балаковские минеральные удобрения", отраженными в бухгалтерской справке "Информация об объемах реализации, себестоимости и рентабельности продаж аммофоса за 9 месяцев 2008 года", согласно которому уровень рентабельности реализации аммофоса заявителем был во всех указанных периодах ниже уровня рентабельности по отрасли.

Ввиду изложенного обоснованным является довод заявителя о том, что сравнивая уровни рентабельности Заявителя с иными предприятиями отрасли, ФАС России не установила и не доказала, что используемые для сравнения предприятия имеют с заявителем один и тот же состав затрат для производства и реализации продукции, их производственная, инвестиционная, зарплатная, сбытовая политика, основные фонды и нематериальные активы не отличаются от таких же показателей заявителя.

Кроме того, ФАС России не установлено в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и не доказано в ходе рассмотрения настоящего дела, что экономика заявителя не отличается от экономики предприятий по производству других видов удобрений и азотных соединений.

Указанные обстоятельства были установлены вступившими в законную силу решениями арбитражных судов по спорам между теми же лицами и поэтому, в соответствии со ст. 69 АПК РФ, не подлежат доказыванию.

Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2010 года по делу N А40-146650/09-92-950, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2010 года N 09АП-5885/2010-АК и постановлением ФАС МО от 06.08.2010 года N КА-А40/8696-10, признано незаконным решение ФАС России от 21.08.2009 по делу N 1 10/12-09 о нарушении ООО "БМУ" антимонопольного законодательства. Данным судебным актом установлено, что факт доминирующего положения ООО "Балаковские минеральные удобрения" на рынке производства и реализации аммофоса был установлен с нарушением действующего законодательства, а также была неправильно определена монопольно высокая цена.

Указанные выше обстоятельства о неправомерном определении ФАС России факта установления монопольно высокой цены были также установлены и решением Арбитражного суда Саратовской области от 09.11.2009 года по делу N А57-22502/2009, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 года и постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.04.2010 года. Данным решением было признано незаконным и отменено постановление ФАС России о привлечении к административной ответственности ООО "Балаковские минеральные удобрения" за злоупотребление доминирующим положением на рынке.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что ФАС России не доказан факт нарушения заявителем п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", что свидетельствует о неправомерности оспариваемого решения ФАС России.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от "30" апреля 2010 г. по делу N А40-155984/09-106-928 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Пронникова